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“史努比”风波的法律思考/刘清岩

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 15:41:25  浏览:8427   来源:法律资料网
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“史努比”风波的法律思考

刘清岩


摘要:经营者在经营过程中会遇到哪些问题?在广州发生的“‘史努比’大闹广州,工商部门调查麦当劳”的事件中,麦当劳公司就遇到了一些麻烦。人们对经营的合法性产生了不同认识,是限制经营者的经营还是鼓励经营者另谋生路、采取新型的竞争手段参与竞争?市场经济是保护经营者的利益还是维护传统的观念意识?本文从法律角度分析了这起事件,并提出应当怎样对待一个成功的企业,如何用理性的目光去认识一件事情。

关键词:超范围经营;搭售;不正当竞争


“吃麦当劳花10元钱就可以得到一只史努比小狗的卡通玩具”,这几天麦当劳的史努比小狗确实叫广州市热闹了一番,抢购高潮引发了消费者与有关部门的密切关注,人们开始从法律角度思考这种促销是否符合中国法律。有人认为,麦当劳卖玩具属于超范围经营,麦当劳在卖玩具的同时要求消费者购买汉堡包属于“搭售”,麦当劳不公开史努比的销售数量侵犯了消费者的知情权,还有人认为,麦当劳的促销影响了学生们的考试属于不合时机。各种观点鱼目混珠,很多带有个人感情。市场经济是法制经济,市场领域里发生的一切现象都应该用理性的眼光加以看待,不能因为一个地方发生了风波才引起异议与争论。建立统一的大市场要求有一个统一的执法环境。本文仅从法律角度对这次风波做一些分析。
首先,麦当劳是否属于超范围经营。这个问题应该很好回答,营业执照上的“经营范围”决定了它应该在何种范围内经营。我们从新闻中了解到“麦当劳的经营范围是麦当劳食品和相关产品”,这里有个如何认识“相关产品”的问题,法律上没有对“相关产品”做出解释,因此要从习惯、道德、实际情况分析这个概念。我认为,玩具既非违禁产品,也非专营产品,而且与汉堡包的主要消费群体青少年有密切关系,那么玩具可以属于“相关产品”。尤其在今天,市场准入机制并不再对经营者的经营范围做过多限制,经营范围除与注册资金对应的行业有一定联系外,仅是经营者对外的一种文字明示,经营范围的变更可以根据经营者的需要通过履行法律程序随时调整。即便“相关产品”难以判断或者判断为不包含玩具,经营者也不应该承担判断不当的责任,主管部门在登记时不加以明确就草草批准是否也应当承担相应的责任呢?有人认为,如果玩具与食品被列为相关产品,那么药店卖棺材或者骨灰盒算不算相关产品?我想棺材、骨灰盒之于药店,与玩具之于食品不可同日而语,棺材、骨灰盒不可能遍地开花,因为它没有那么大的消费市场。
其次,麦当劳不公开史努比的销售数量是否侵犯了消费者的知情权?我认为,消费者的知情权不能做无限制的解释,应严格依照法律规定加以理解,知情应该是有范围的。《消费者权益保护法》第十八条规定,“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”这里没有规定“商品数量”,我们从立法原则上看“知情”也不应包括商品数量。商品的销售数量正如广州麦当劳工作人员所言属于商业秘密,属于其经营信息,经营者有权不予公开。麦当劳的抢购诸如销售紧俏商品一样,谁先来谁先买,买不到也没有办法,经营者只要不是以极少量的商品作为诱饵诱使消费者前来消费,就属于合理。退一步讲,经营者的商品进货量也不可能与现实相一致,就象上海、北京未发生抢购一样,实际销售情况总是与预测有出入。无法想象:经营者在卖得越多赚得越多的情况下,还会有商品不卖。
再次,买史努比需购买汉堡包是否属于搭售?这是此次风波争论最多的一个方面,也是法律需要认真分析的一个方面。
《消费者权益保护法》与《反不正当竞争法》均规定了搭售行为。《消费者权益保护法》规定,消费者享有自主选择商品或者服务的权利,享有公平交易的权利,有权自主决定买什么,不买什么。有人认为,消费者购买史努比时必须要买汉堡包,这剥夺了其选择权,属于搭售。我认为,如果麦当劳是一家经营玩具的商家,它在出售玩具的同时要求消费者必须购买汉堡包还可以勉强与搭售挂上钩,但事实上这种情况只会发生在商品极其短缺的年代,而且还只能是搭售劣质或者滞销产品。如今已是买方市场,卖食品和卖玩具还必须要进行搭售不可想象。现时的搭售,只会发生在某些垄断行业或者特殊行业,比如实施他人专利必须要采用专利权人提供的零配件,安装管道煤气必须购买煤气公司的燃气灶,不接受附加条件就不得购买上述服务。这起风波的实际情况是麦当劳在从事促销活动,它通过以低廉的价格出售青少年喜爱的商品招揽顾客,完全是正常的商业活动,就象电脑的经营者以低廉的价格向电脑购买者出售打印机一样,是在以优惠措施增加消费者的购买欲望。如果借此推导出购买打印机必须要先购买电脑,而从此以搭售名义予以禁止,那么市场经营模式就只能是铁板一块了。如果因为优惠就侵犯竞争对手的利益,那么还有什么合法形式去鼓励竞争呢?麦当劳没有强买强卖,没有限制消费者的选择权,买史努比虽然要消费汉堡包,但史努比并非绝版,否则也不会十元钱一个。消费者完全可以到其他经营者那里去购买史努比。在中国没有,在美国有;在广州没有,在深圳、上海、北京有;目前没有,今后会有;优惠的没有,普通价格的有。因买不到玩具或者卖不出快餐就说人家违法,就说“葡萄是酸的”岂不自欺欺人。
从《反不正当竞争法》看,也不构成不正当竞争行为。该法第12条规定,“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”该立法宗旨是防止经营者的搭售行为产生排斥消费者向其他经营者购买与搭卖品同类的商品的可能,防止出现不公平竞争。但“搭售”不能简单地从字面上理解,全国人大常委会法制工作委员会在《〈反不正当竞争法〉释义》中指出:“反不正当竞争法所称搭售以及附加其他不合理条件,指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位,在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品,或者接受其他不合理的条件。这种行为违反了公平销售的原则,妨碍了市场的竞争自由,也影响了交易相对人自由选购商品的经营活动,还会导致使竞争对手的交易机会相对减少的后果,因而具有明显的反竞争性质。”可见,不合理的搭售之关键在于:经营者的搭售行为利用了其经济技术优势。如果没有这种优势或者没有利用这种优势,首先搭售不可能发生,没有优势的搭售其不会达到目的;其次即使发生搭售也不构成不合理搭售,也就是说属于合法行为,比如卖电脑时优惠出售打印机。由此我们可以分析出:麦当劳的搭售既没有利用其经济优势,也没有利用其技术优势,麦当劳是否具有这两种优势都很难说。消费者消费史努比并不是必需的,就象我们看到的在上海与北京根本没有发生抢购高潮一样,消费者没有史努比照样正常工作学习生活。而不合理搭售首先会使人们敬而远之,其次才是为了需求不得不接受不合理的条件。所以,无论汉堡包与史努比谁搭售谁,麦当劳均没有利用任何优势强迫销售者购买,如果说有什么优势,那也只能说有商业上的竞争优势。为什么其他经营者做不到,是这样做不合法吗?恐怕不是,为什么人们争先恐后地去购买史努比?因为经营者抓住了消费者的心理。
最后,麦当劳的促销活动是否要选择特定时间?市场经济条件下,法律保护经营者的自主选择,就象保护消费者的选择一样。只要法律没有明文规定禁止经营者如何经营,经营者都可以根据自己的需要从事经营。是否抓住商机关系到经营者的成败,经营者只能根据商机自己进行抉择。经营者的经营不是慈善事业、公益事业,它追求的首先是利润,然后才是所谓的社会效益。退一步讲,即便此次促销活动影响了学生的考试,也只能追究学生家长即监护人的责任,何况这次活动是针对全体消费者的,并没有特别针对中小学生。
史努比风波从某种角度说明了另外一些问题,那就是人们怎样看待一个成功的企业,怎样用理性的目光去分析一件事情,执法机关怎样不为舆论所左右去保护经营者的合法选择,至少不去干预。市场经济鼓励人们异想天开、鼓励人们通过智慧去占领市场,如果此次风波使得某些人迅速行动起来,抓住市场先机,通过研究消费者的消费心理再创奇迹,那么这次风波的现实意义才真正被展示出来。



作者简介:
刘清岩,男,1968年出生,黑龙江省哈尔滨市人。
天津大学工学士,中国人民大学法学硕士,现任北京恒基伟业电子产品有限公司法律顾问,对如何运用法律服务于市场主体有一定研究。
电子邮件:liuqy12@sina.com


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中国银行关于下发中国银行系统直接投资若干规定的通知

中国银行


中国银行关于下发中国银行系统直接投资若干规定的通知
1995年8月9日,中国银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市、经济特区分行,沈阳市、长春市、哈尔滨市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行:
为了执行《中华人民共和国商业银行法》的有关规定,维护中国银行一级法人权益,准确反映和监督我行直接投资的形成、权益的取得以及投资的收回,确保投资资金的安全与完整,以及资本的增殖,特对中国银行系统的直接投资作如下规定:
一、未经总行批准,各分支机构不得以任何形式投资。
二、根据《中华人民共和国商业银行法》的有关规定,中国银行直接投资范围为:对我国境内银行投资及境外投资。
三、在上述范围内开展投资业务,应在认真调查研究的基础上,写出项目可行性分析报告,报省、自治区、直辖市分行,计划单列市、经济特区分行(以下简称管辖分行)初审,由管辖分行报总行审批立项。
可行性分析报告应包括:合作各方背景材料、投资项目性质及经营地点与经营范围、市场现状及前景分析、各方投资比例与金额、收益的分配原则、投资后两年内的项目计划财务报表及财务预测报告、董事会及经营管理人选名单和简历、其他相关材料。
四、对现有投资项目应组织明细核算,正确计算我方权益,并通过董事会及我方委派人员,指导或参与项目经营,维护中国银行利益。对拥有25%以下股份的项目采用成本法进行核算。对拥有25%以上50%以下股份的项目,如我方拥有控制权,应采用权益法核算;如无控制权,采用成本法核算。对拥有50%以上股份的项目应采用权益法核算。在会计决算时,对直接、间接、直接和间接拥有半数以上权益性资本的被投资企业,要编制合并会计报表。采用成本法核算时,应通过帐外登记簿,记录所投资项目中可能影响我方权益变动的事项,准确掌握我方权益。
五、在正确核算的基础上,及时组织收益入帐。不得自行将由投资项目取得的收益进行再投资,或留在原投资项目委托管理,再投资和委托管理视同新投资项目,必须报总行审批。
六、如果取得的投资收益为税后利润分红,应取得投资项目的纳税入库单或复印件,做为我行缴纳所得税时的扣抵依据。税收扣除额计算公式如下:
来源于投资项目的应纳税所得额=我方分得利润额/(1-投资项目所得税税率)
应纳所得税额=来源于投资项目的应纳税所得额×我行所得税率
税收扣除额=来源于投资项目的应纳税所得额×投资项目所得税率
应补缴所得税额=应纳所得税额-税收扣除额
七、凡遇投资项目重要事项,如股份变更、重要人事变动、分红派息、业务经营出现重大失误或亏损等、资金投出行要及时逐级上报管辖分行,由管辖分行报告总行。每年终了,各管辖分行应汇总辖内机构对外投资项目年度状况,并做出总结,报告总行。
八、组织开展对现有直接投资项目的全面清查,总行将在此基础上,建立我行系统直接投资项目档案。有关要求如下:
以管辖分行为单位,对辖内现有对国内外投资参股情况,做一次全面清查,并按附表格式分别编制情况表,于9月10日前上报总行财会部投资处。附表中,对国内投资部分,不包括通过信托公司所作投资;对国外投资部分,则应包括通过信托公司所作的投资。情况表编制务求全面、准确。凡隐瞒不报的,一经发现,严肃查处。
注:杭州市、济南、浦东分行的报表或报告,分别报送浙江省、山东省、上海市分行。
附表略


海南省国有企业下岗职工基本生活保障和促进再就业若干政策规定

海南省人民政府


海南省国有企业下岗职工基本生活保障和促进再就业若干政策规定
海南省人民政府


海南省政府第42次常务会议审议通过


为了充分发挥国有企业下岗职工基本生活保障制度的作用,促进下岗职工再就业,根据中共中央、国务院和中共海南省委、省人民政府有关文件精神,制定本规定。
一、对进入再就业服务中心、签订基本生活保障和再就业协议的下岗职工(以下简称下岗职工),再就业服务中心(以下简称中心)必须按省政府规定的标准发放基本生活费(海口市、洋浦经济开发区每人每月不低于260元,三亚、琼山、琼海、儋州市每人每月不低于220元,其
他市、县每人每月不低于180元),并以当地上年度从业人员平均工资的78%为缴费基数,按缴费比例为其缴纳养老、医疗和失业等三项社会保险费(包括按规定应由个人缴纳部分)。
二、国有企业下岗职工基本生活保障资金的来源,原则上采取“三三制”的办法解决,即财政预算安排三分之一、企业负担三分之一、社会筹集(主要从失业保险基金调剂)三分之一。财政承担的部分,按照分级管理的原则,由各级财政解决。
再就业服务中心保障下岗职工基本生活和代缴社会保险费用的资金,国有独资盈利企业和国有参股、控股企业原则上由本企业负担;国有亏损企业按财政、社会、企业各负担三分之一的办法解决。国有特困企业经同级人事劳动保障部门商同财政、经贸等有关部门对其经营状况、出资能
力进行评估后,确定企业出资比例。企业自筹资金确有困难的,由财政和社会筹集各负担二分之一;地方财政收入情况较好的市、县,由财政负担三分之二,社会筹集负担三分之一。
特困企业是指连续4年经营性亏损,80%以上职工停工待工、连续12个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。
三、下岗职工无论以何种方式实现再就业或未再就业,过去的连续工龄和养老保险缴费年限(含视同缴费年限)与以后的缴费年限合并计算,达到法定退休年龄时,按规定享受相应的养老保险待遇;对下岗后或企业与其解除劳动关系后,自谋职业从事个体经营的人员,或依靠提供劳务
并获得合法劳动报酬的个体劳动(从业)者,继续参加养老保险的,达到法定退休年龄时,享受相应的养老保险待遇。
四、对生活特别困难的下岗职工,其子女就学可减免杂费。中小学校学生,由家长所在企业或街道出具证明,经同级人事劳动保障部门确认,报市、县教育主管部门批准,义务教育阶段的学杂费由学校予以减免。
五、下岗职工分流安置和再就业或与企业解除劳动关系后,在原企业的住房,已按房改政策购买的,如产权关系不明确,应根据有关规定明确个人和原企业的产权关系;未购买的,可按房改政策的有关规定购买,也可继续租用,租金标准按当地政府规定执行。
六、对实行劳动合同制以前参加工作的原固定工和干部中的下岗职工,进中心3年期满未能再就业而与企业解除劳动合同的,可以继续享受其下岗前企业已有的职工公共福利待遇(如子女入厂办托儿所、上厂办子弟学校及水、电费缴纳等)。具体享受何种公共福利待遇,由企业予以明
确。
七、下岗职工在中心期间实现再就业或3年期满仍未再就业的,企业应及时与其解除劳动合同,并依法支付经济补偿金;企业解除下岗职工的劳动合同,应结清与下岗职工的债权债务关系(包括所欠工资、生活费、集资款和欠缴的社会保险费等);企业支付经济补偿金和清偿债务暂时
有困难的,应与下岗职工签订协议,明确偿还时间、方式,可用于抵缴房租、购房款,或用于代其继续缴纳各项社会保险费,至企业所欠金额付完为止。
八、对实行劳动合同制以前参加工作的原干部和固定工,进中心3年期满未能实现再就业,距法定退休年龄不足5年的,企业可以做内部退养处理,由原企业发给生活费,并按规定缴纳社会保险费,达到法定退休年龄时办理退休手续,享受相应待遇。
九、有生产任务的企业原则上不安排配偶方已经下岗的职工、丧偶或离异供养未成年子女者和省(部)级以上劳动模范、烈军属、残疾人下岗。
十、新办的城镇劳动就业服务企业,凡当年安置国有企业下岗职工及其他失业人员超过企业从业人员总数60%的,经同级人事劳动保障部门认定,主管税务机关批准,可免征企业所得税3年。3年免税期满后,凡当年新安置国有企业下岗职工及其他失业人员占企业从业人员总数30
%以上的,经同级人事劳动保障部门认定,主管税务机关批准,可减半征收企业所得税2年。
十一、下岗职工从事免税范围内社区居民服务业取得的营业收入,个人持下岗职工证明在当地主管税务机关备案之日起,招收下岗职工人数占企业总人数60%以上的企业或个体工商户,自其领取税务登记证之日起,3年内免征营业税;下岗职工从事社区居民服务业取得的经营所得和
劳务报酬所得,从事个体经营的自其领取税务登记证之日起,从事独立劳务服务的自其持下岗证明在当地主管税务机关备案之日起,3年内免征个人所得税。但第1年营业税、所得税免税期满后由县以上主管税务机关就免税主体及范围按规定逐年审核,符合条件的,可继续免征1至2年。
城市维护建设费、教育费附加以及各项行政性收费随营业税一同免征、免收。
十二、下岗职工为维持生计,本人或合伙在新开发的荒地、荒山、滩涂上从事小规模农业开发,生产农业特产品的,自有收入时起准予免收农业特产税3年;在新开发水面生产农业特产品的,自有收入时起准予免收农业特产税1年;从事农业开发经营的,仍按省政府有关规定,从开始
获利年度起,享受“十免十减”、“五免五减”或“二免三减”企业所得税优惠照顾。
十三、各级人事劳动保障部门所属的就业服务机构,利用现有场地、设施、就业服务信息网及服务力量为下岗职工提供求职、招聘、职业指导等,一律免收服务费;受下岗职工委托代管档案的,凭下岗职工证明,免收代管档案费。各级人事劳动保障部门及所属就业服务机构用于下岗职
工再就业培训、技能鉴定、用人与创业奖励、建设再就业基地的经费,以及工作经费等,由同级财政核拨。
十四、下岗职工首次申办个体工商户执照(包括办理临时执照在早市、夜市上)从事经营活动的,经相应的政府人事劳动保障部门认定,同级工商行政管理部门批准,2年内免收工商管理费;下岗职工申办临时性经营活动的,可核发临时营业执照,免缴登记费。
十五、国有、集体企业利用闲置车间、库房和场地兴办各类解困市场安置下岗职工的,工商行政管理部门按“边发展、边规范”的原则,在备案后允许其试业,不收费。待条件成熟后方进行规范登记管理。
十六、下岗职工申请从事个体工商经营、家庭手工业、私营企业或到各类市场从事经营活动的,工商、国土、城建、电力、文化、卫生、物价、公安、消防等各有关部门要及时办理有关手续。工商管理部门可以适当降低注册资金标准,其他有关部门可以适当减免各项管理或服务性费用

十七、下岗职工组织起来从事生产经营的,职工所在企业应在场地、设施、信息等方面给予支持。同时,企业还可根据其财力一次性拨给一定数额的安置费。安置费可计入成本。
十八、各级政府和各企业可视其财力,设立奖励金,对自谋职业的下岗职工和招用下岗职工的用人单位进行奖励。
对自谋职业并自愿与企业解除劳动合同的下岗职工,除按有关法律、法规由企业支付经济补偿金外,可给其创业奖励金。创业奖励金按下岗职工本人在再就业服务中心剩余时间应享受的基本生活保障金(含基本生活费和养老、医疗、失业三项社会保险费)总额的三分之二奖励。创业奖
励金由下岗职工按规定申请,除盈利企业自行审核支付外,其他困难企业,由企业签署意见后,报同级人事劳动保障部门商同级财政部门核定,从下岗职工基本生活保障和再就业资金中支付。领取创业奖励金的下岗职工,在相应期间内,不能办理失业登记。
用人单位招用本省国有企业下岗职工,并与其签订两年以上劳动合同的,每招用1人,给予用人单位1000元奖励。奖励金从原承担被招用下岗职工基本生活保障和再就业工作的财政和社会筹集资金中列支。用人单位招用下岗职工的奖励金,由该用人单位按规定提出申请,由被招用
的下岗职工原所在企业再就业服务中心签署意见,经相应的政府人事劳动保障部门核定后,由同级财政部门从下岗职工基本生活保障和再就业资金中支付。
十九、对各类以安置下岗职工、失业人员为主的中小企业、劳动就业服务企业,以及国有企业下岗职工从事个体经济或组织创办的经济实体,符合产业政策、产品适销对路的,各国有商业银行可根据贷款的有关规定,优先给予必要的贷款支持。
二十、实行空岗报告制度。用人单位应在每季度最后一周将下季度用人数量、岗位来源、用人时间、专业及工种、招收对象、条件、工资信息等详细情况报告人事劳动保障部门所属的就业服务机构(海府地区在省工商局注册的用人单位报省职业介绍服务中心;农垦系统用人单位报省农
垦总局;其余用人单位报所在市、县的就业服务机构),新建单位用人应在一个月前报告。临时改变用人计划的,庆及时将改变情况报就业服务机构。就业服务机构在收到空岗报告后应发给《空岗证明》,并建立健全企业空岗信息系统,供职业指导员和劳动者查询,及时向社会发布本地区
近期劳动力需求情况信息。
二十一、新建企业和企业新上项目需招用职工时,除技术岗位和重要的管理岗位外,在同等条件下应优先招用下岗职工,特别是下岗女工。其中,国有企业用人单位新招职工时,招用本省下岗职工的比例不得少于招用人数的30%。
二十二、下岗职工经批准接受再就业培训,可免一次报名费、培训费、技能鉴定费和职业资格证书费。
各级政府在安排财政预算时,应当安排再就业培训专项经费;同时,从失业保险基金年度结余的培训费中提取一定比例的再就业培训经费。凡在本省注册的用人单位,为下岗职工提供就业岗位的,经相应的政府人事劳动保障部门和财政部门认定后,再就业培训单位可为其免费培训合格
的劳动者,所需培训费用由财政适当核补。再就业培训单位为下岗职工积极寻找就业岗位,实施定向培训的,政府根据培训后上岗率给予适当的培训经费补贴;再就业培训单位承担人事劳动保障部门安排的再就业培训任务的,政府根据培训成果给予适当补贴。
二十三、各级人事劳动保障部门所属的就业服务机构,要积极拓展人事代理范围,为已与企业解除劳动合同自谋职业或到非公有经济单位就业的下岗职工代管人事档案,代办各项社会保险、出国(境)政审,代管党团组织关系,办理求职手续,提供身份证明,协助申报专业技术职务资
格、职业资格、技术等级考试、考核、评审及各类优秀专家、科技成果评选,按规定办理入户手续等。收费按有关规定执行。
二十四、下岗职工到非公有制经济单位就业的,其原有的任职资格仍然有效。从事对口专业工作的,专业技术服务年限可连续计算。符合有关报考或晋升条件的,可参加国家机关和国有企业事业单位录用人员招聘考试和专业技术任职资格、职业资格、技术等级考试、考核、评审及各类
优秀专家评选。有科技成果的可按规定条件申报。其有关待遇与同类人员相同。



1999年11月1日