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深圳市人民政府印发关于加强建设工程招标投标管理若干规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 09:39:55  浏览:8800   来源:法律资料网
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深圳市人民政府印发关于加强建设工程招标投标管理若干规定的通知

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府印发关于加强建设工程招标投标管理若干规定的通知

深府〔2008〕86号

各区人民政府,市政府直属各单位:

  《关于加强建设工程招标投标管理的若干规定》已经市政府同意,现予以印发,请遵照执行。

深圳市人民政府
二○○八年五月八日

关于加强建设工程招标投标管理的若干规定

第一章 总 则

  第一条 为了进一步加强对本市建设工程招标投标的监督管理,规范招标投标活动,完善有形建筑市场,促进公开、公平、公正、择优原则的实现,根据《中华人民共和国招标投标法》等法律、法规,制定本规定。

  第二条 在本市行政区域内利用国有或者集体资金投资新建、改建、扩建、装修、拆除等建设工程,依法必须招标的,适用本规定。

  本规定所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等。

  第三条 下列建设工程以及与工程密切相关的服务、货物应当进入建设工程交易服务机构进行交易:

  (一)建设工程项目总承包招标;

  (二)建设工程施工招标、专业和劳务分包招标;

  (三)建设工程勘察、设计、监理、项目代建、造价咨询、招标代理、环境影响评价、工程咨询等服务招标;

  (四)与建设工程密切相关的重要设备、材料等货物招标;

  (五)由发展和改革部门列入政府基本建设投资计划并使用计划内资金的修缮、园林绿化招标;

  (六)地质灾害治理等与建设工程有关的其他招标。

  本规定所称“与建设工程密切相关的重要设备、材料等货物”,是指以下设备、材料:房屋建筑工程中的电梯、中央空调、建筑智能化系统、给排水系统、电气系统、消防系统;市政基础设施及轨道交通工程中的各类设备设施;其他构成工程实体的原材料和半成品。

  第四条 市政府统一设立建设工程交易服务机构,为建设工程交易提供服务。任何单位和部门不得违反国家规定的程序设立与建设工程交易服务功能相类似的交易机构。建设工程交易服务机构应定期将财政投资的建设工程的交易情况进行统计、汇总,及时报送市财政主管部门,并纳入政府采购的统计范围。

  建设工程实行预选承包商制度。国有资金投资占控股或者主导地位的建设工程的建设单位应当从政府投资工程预选承包商资格审查委员会编制的预选承包商名录中选择确定投标人或者承包人。

  第五条 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等法律、法规、规章对建设工程勘察、设计、与工程建设项目密切相关的货物采购等招投标的程序、规则没有具体规定的,按照本规定执行。

  市规划、建设、发展和改革、财政等行政管理部门应当根据招标投标法律、法规、规章及本规定,制订建设工程勘察、设计、与建设工程密切相关的货物或者服务采购以及建设-移交等建设模式招标的具体实施办法,报市政府批准后施行。

第二章 招标范围

  第六条 符合下列情形之一的建设工程,必须进行招标:

  (一)按照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》和《深圳经济特区建设工程监理条例》的规定必须招标的施工、监理发包;

  (二)单项合同估算价在100万元人民币以上的建设工程密切相关的重要设备、材料等货物采购;

  (三)单项合同估算价在50万元人民币以上的建设工程服务采购。

  未达到前款第(二)、(三)项规定限额,但服务或者货物采购单项合同估算价在10万元人民币以上、修缮或者园林绿化单项合同估算价在20万元人民币以上的,应当按照本规定第四十三条的规定实行简易招标。

  其他工程建设项目,是否实行招标发包,由发包人自行决定。

  第七条 下列应当招标的建设工程实行公开招标:

  (一)按照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》和《深圳经济特区建设工程监理条例》的有关规定应当公开招标的施工和监理发包;

  (二)国有资金投资占控股或者主导地位的与工程建设密切相关的服务、货物的采购。

  第八条 必须招标的建设工程,有下列情形之一,经区以上建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准,可以不进行相关工程招标:

  (一)停建或者缓建后恢复建设的工程,且承包人未发生变更的;

  (二)施工(监理)企业自建自用的工程,且该施工(监理)企业资质等级符合工程要求的;

  (三)房地产开发企业开发建设的房屋建筑工程,该企业有直接控股的施工(监理)企业,或者该企业由施工(监理)企业直接控股,且相应施工(监理)企业的资质等级符合工程要求的;

  (四)在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;

  (五)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;

  (六)只有唯一符合条件承包商或者货物供应商的;

  (七)必须保持原工程建设项目的一致性或者服务配套的要求,需要继续由原工程承包商承建的或者由原货物供应商供应的;

  (八)法律、法规规定的其他情形。

  市建设行政主管部门或者有关主管部门应当会同市财政、监察等部门制定前款不招标工程的监管办法。

  第九条 由市政府投资的应急和保密工程,建设单位应当在所有符合有关政策及资质条件的企业范围内抽签确定中标人。不宜采取抽签定标的保密工程,经市建设行政主管部门审核,可以采用邀请招标方式确定中标人。邀请招标时参加投标的人数少于3名的,招标人可以直接发包确定中标人。

  由区政府投资或者非财政性资金投资的其他应急工程和保密工程应当在符合条件的预选承包商名录中采用抽签方式确定中标人。不宜采取抽签定标的保密工程,经有关行政主管部门审核,可以采取邀请招标方式确定中标人。

  采用抽签定标或者直接发包的应急、保密工程,施工合同价应参照上年度同类招标工程中标价相对标底平均下浮率,结合工程具体情况确定。

  第十条 应急建设工程是指为完成重大政治、外事或者其他特殊任务急需配套建设,按照正常建设程序难以按时竣工并交付使用的建设工程。

  市、区应急建设工程应当按照建设项目管理权限,由工程建设单位提出申请,市、区建设行政主管部门出具意见后,报市、区政府办公会议认定。

  保密工程是指涉及国家安全和国家秘密的建设工程。

  保密工程由市国家安全机关、保密机关或者相应的军事机关依法认定。市国家安全机关、保密机关或者相应的军事机关自身为工程建设单位的,由其上级主管机关依法进行审查认定。

  第十一条 抢险救灾工程由抢险救灾指挥机构直接在预选承包商名录中指定符合要求的承包商承接,同时明确工程结算原则。

  抢险救灾的建设工程由市、区政府成立的抢险救灾指挥机构认定。

  第十二条 鼓励建设工程分包进行招标发包。

  建设工程专业和劳务分包信息应当在建设工程交易服务机构发布。

  合同价在30万元人民币以上的建设工程专业和劳务分包,分包工程发包人应当在订立分包合同后15日内,按照项目管理权限,将分包合同送市、区建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。

  分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

第三章 资格审查

  第十三条 招标资格审查包括资格预审和资格后审。

  资格预审是指招标人发布招标文件或者发出投标邀请书前对潜在投标人进行的资格审查。

  资格后审是指由招标人代表与有关专家组成的资格后审委员会在开标后评标前对投标人进行的资格审查。对资格后审不合格的投标人,评标委员会应当对其投标作废标处理。

  第十四条 非经市、区政府办公会议批准,施工招标中不得采用资格预审。

  拟采用资格预审的施工招标工程,招标人应当按照建设项目管理权限向市、区建设行政主管部门提出申请,经初审并报市、区政府办公会议批准后实施。

  第十五条 建设工程施工招标投标应当实行资格后审制度,但经市、区人民政府批准同意采用资格预审或者抽签定标的施工招标工程除外。

  招标人应当在招标公告和招标文件中载明合格投标人的资格条件。招标人或者其他知情人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

  招标人应当通过深圳建设工程交易服务网发布招标公告及招标文件(含设计图纸)。

  第十六条 采用资格后审的招标工程,招标人不集中组织答疑。投标人对招标事宜的质疑以不署名的形式在深圳建设工程交易服务网(http://www.szjsjy.com.cn)提出,招标人应当在网上及时答复。截标前10日停止质疑,截标前5日停止答疑;逾期答疑的截标时间应当相应顺延。

  特殊情况下,需要对质疑时间做出变通的,由招标人在招标文件中另行明确。

  采用资格后审的招标工程,招标人不集中组织现场踏勘,但应在招标文件中明确告知招标工程的具体位置和周边环境,并在现场设置足以识别的相应标识。投标人需要了解现场情况的,可自行进行现场踏勘。

  第十七条 招标人应当按照招标工程所需的最低条件设置投标人资格条件。招标人设置的投标人资格条件应当清晰明确,易于判断。

  第十八条 除本规定允许的特殊情形外,对未列入预选承包商专业名录类别的施工、监理招标工程,投标人资格条件仅限于企业资质、项目经理(项目总监)执业资格两个方面;对列入预选承包商专业名录类别的施工、监理招标工程,投标人资格条件仅限于预选承包商类别及组别、项目经理(项目总监)执业资格两个方面。

  招标人有本规定外特殊要求,需要提高资格条件的,应当经建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准。

  第十九条 招标人可以要求投标人具备在深圳的施工(监理)经验,但不限于同类工程的施工(监理)经验。

  对于桥梁、隧道(涵洞)、燃气、软基处理、高边坡支护、深基坑支护、大型钢结构、港口、电力、改性沥青混凝土路面面层、大型房屋建筑、大型水厂、轨道交通工程、大型地下建筑、水库、海堤、河堤、水闸、大型泵站、大型污水处理厂等技术特别复杂、施工有特殊要求或者采用新技术的招标工程,招标人在投标人资格条件中可合理设置必要的同类工程经验。建设行政主管部门或者有关行政管理部门可要求招标人就同类工程经验设置的必要性和合理性组织专家论证。

  设置的同类工程施工(监理)经验的指标仅限于工程规模、类似的特殊结构形式、类似的特殊施工工艺等方面,且应符合本次工程招标的内容。同类工程经验中设置的造价、面积、长度等规模性量化指标不得高于本次发包工程相应指标的50%。

  第二十条 禁止以不合理条件限制或者排斥潜在投标人参加投标。

  招标人在投标人资格条件中不得要求投标申请人具备总承包资质的同时还必须具备该总承包资质范围内某些专业工程的资质,但国家另有规定的除外。

  施工总承包招标的,投标人资格条件中不得要求投标申请人具备总承包资质的同时还必须具备勘察等资质。

  招标工程要求投标申请人同时具备多项资质条件的,招标人应当允许投标申请人采用联合体投标方式。

  招标公告发布后,招标人无正当理由,不得随意更改招标公告内容,不得随意提高招标公告中的投标人资格条件。

  第二十一条 对涉嫌串通投标并正在接受建设行政主管部门或者有关行政管理部门调查的投标申请人,招标人应当不接受其参加投标。

  第二十二条 招标人可拒绝近三年内被其履约评价为不合格的投标申请人参加投标。

  第二十三条 采用资格预审或者抽签定标的施工招标工程,提交投标文件的投标人少于11名的;或者采用资格预审或者报名方式的监理招标工程,提交投标文件的投标人少于7名的;或者采用资格后审的施工、监理招标工程,提交投标文件的投标人少于3名的,招标人应当按以下要求放宽投标人资格条件,重新发布招标公告。

  (一)投标人资格条件中设有"同类工程经验"要求的,取消“同类工程经验”的要求;

  (二)原投标人资格条件为Ⅱ组和Ⅲ组承包商参加投标的工程,将放宽至Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ组承包商均可参与投标;

  (三)原投标人资格条件为Ⅰ组,或者Ⅰ组和Ⅱ组承包商参加投标的工程,将放宽至不限于预选承包商名录中的承包商参与投标;

  (四)原投标人资格条件不限于预选承包商名录的,取消在深经验要求,在国家指定的网站或者媒体发布招标公告。

  招标人如对取消同类工程经验有异议的,应当组织专家进入建设工程交易服务中心进行论证,并按专家意见调整公告内容。

  招标人按上述要求调整招标公告内容,并重新发布招标公告后,投标人数仍不满足第一款要求的,可以继续招标投标程序。

  第二十四条 监理招标采用资格预审或者报名方式的,如投标申请人超过7名,招标人可通过随机抽取或者其他公平择优的方式从中选择7-11名正式投标人。

第四章 招 标

  第二十五条 招标人应当根据招标工程的特点和需要,按照市建设行政主管部门编制或者经备案的示范文本编制招标公告、资格预审文件和招标文件。招标人提出与示范文本不一致条款的,应当作特别说明。

  第二十六条 招标人应当在招标文件中将投标文件的否决性条款单列,招标文件的其他条款与该单列的否决性条款不一致或者未单列的,以单列的否决性条款为准。如招标文件补遗中增加否决性条款的,招标人应当重新单列完整的投标文件否决性条款,并发给所有投标人。

  否决性条款应当明确,易于判断,不可含有“实质性不响应招标文件要求”、“投标文件中附有招标人不可接受的条件”等评标委员会难以界定的条款。

  本规定所称的否决性条款,是指招标文件中规定的不予受理投标或者作无效标、废标以及不合格标处理等否定投标文件效力的条款。

  第二十七条 资格预审文件的发布时间不得少于3个工作日。

  采用资格后审的,招标文件的发布时间不得少于5个工作日。

  招标人可以收取招标文件或者资格预审文件的工本费,其中采用资格后审的,招标人可在截标后向投标人收取。

  第二十八条 建设工程一般应当采用工程量清单方式进行施工招标。招标人应当根据建设工程工程量清单计价及有关规定、规范编制工程量清单,确定工程量。

  第二十九条 施工招标工程应当编制标底。施工招标工程的标底应当根据设计概算、招标文件、施工图纸、施工现场条件、工期和质量要求、建设工程工程量清单计价有关规范、建设工程计价有关办法以及市建设工程造价管理机构发布的消耗量标准、推荐的费率标准、价格信息等编制。招标人可按照标底确定最高报价限价。

  特殊情况下,无法编制标底的招标工程,招标人应当根据经批准的工程概算或者造价指标设置最高报价限价。

  第三十条 标底可由招标人自行编制或者委托有编制资格的单位编制。无编制标底能力的招标人应当委托有编制资格的单位编制。

  标底应由具有执业资格的注册造价工程师完成,并加盖注册执业章和所在单位公章。

  编制单位和负责编制的注册造价工程师应当对标底(含工程量清单)的准确性、完整性负责。禁止背离施工图设计文件增加或者减少实际工程量,禁止抬高或者压低标底单价。

  第三十一条 财政性资金投资工程编制的标底,应按规定报审计机关审定。

  采用抽签定标的非财政性资金投资的工程编制的标底,应按建设项目管理权限由市、区建设工程造价管理机构审定。招标人应当在标底公示10个工作日之前,将标底预算书送工程造价管理机构审定。

  其他招标工程编制的标底是否审定,由招标人自行决定。

  第三十二条 施工招标工程的标底应当在投标截止5日前公布。

  采用抽签定标法的,公布的标底应当包括工程总价、分部分项工程费(含分部分项工程量清单及其综合单价)、措施项目费(含措施项目清单及其费用)、其他项目费(含其他项目清单及其综合单价或者费用)、主要材料价格、税金和规费,以及相关说明等。

  采用其他评标定标方法的,公布的标底应当包括工程总价、分部分项工程量清单计价合计、措施项目清单计价合计、其他项目清单计价合计、税金和规费合计。其中安全文明措施费、预留金、暂定金额等投标人不可竞争的固定报价另外单列。

  第三十三条 投标人对招标人公布的标底有异议时,应当在投标截止3日前向招标人书面提出,招标人应当及时核实。经核实确有错误的,招标人应当调整标底,重新公布标底,截标日期顺延3日。投标人对招标人重新公布的标底仍有异议的,应当在投标截止日期前向建设工程造价管理机构提交书面意见。如建设工程造价管理机构核查后认为重新发布的标底确有错误,建设工程造价管理机构应对相关编制单位、编制人员依法做出处理,但已作出的评标结论不作改变。

  第三十四条 实施优质优价原则。招标人应当在施工和监理招标文件及合同中设置有关履约评价、工程创优的奖励条款。奖励费用作为工程造价的组成部分。

  对履约评价为良好及以上等级的,建设单位可给予施工单位工程中标价1%-1.5%的奖励,给予监理单位监理酬金1%-2%的奖励。

  对履约评价为良好及以上等级,且取得市级工程质量奖项的,建设单位可在履约评价奖励基础上给施工单位追加工程中标价1%-1.5%的奖励,监理单位监理酬金1%-2%的奖励。

  对本市建设工程获得国家鲁班奖等优质工程奖项的施工总承包单位,可以在颁奖之日起一年内奖励其一项规模相当的工程施工,具体办法由市建设行政主管部门另行制订并报市政府批准后实施。

  第三十五条 施工或者监理单位在该工程合同履约中,具有下列情形之一的,不能获得良好以上的履约评价,不能获得第三十四条规定的奖励:

  (一)工程发生一般、较大、重大或者特别重大事故的;

  (二)因自身原因导致实际工期超过合同工期的;

  (三)在建设行政主管部门组织的检查中,项目经理或者项目总监有3次以上不在岗的;

  (四)在合同履行中受到建设行政主管部门行政处罚的。

  招标人可在施工和监理招标文件及合同中对现场管理人员或者机械设备不到位、工程出现质量、安全事故、拖延工期等情形,按责任主体合理设置处理条款。

  第三十六条 招标人应当按照建设工程造价管理机构的推荐费率在招标文件中编制施工现场安全文明施工措施费清单及支付办法。该费用包括临时设施费、安全施工费、文明施工费等。

  投标人应当将施工现场安全文明施工措施费作为非竞争性费用在投标报价中单列。

  市工程施工安全监督机构应当会同市建设工程造价管理机构制定施工现场安全文明施工措施费清单及支付实施办法并监督执行。

  第三十七条 除抽签定标法外,禁止招标人以指定价格等形式限制投标人自主报价。

  招标人原则上不得在招标文件中设置主要材料、设备的暂定价。因实际困难必须设置的,中标后由建设单位提出技术标准和最高限价,并由总承包单位在建设工程交易服务中心进行公开招标,确定主要材料、设备的供应商及采购价格。

  本条所称的暂定价是指在招标时因招标人无法确定某些主要材料或者设备的技术标准,招标文件中暂定了该项材料或者设备的单价,不允许投标人在投标时自主报价,该暂定的单价不作为结算依据。

  第三十八条 招标文件中暂定金额部分的工程估价累计不得超过招标工程总价的15%。

  暂定金额部分工程的预算价原则上不得超过招标文件中所列的暂定金额。

  因设计或者其他原因,暂定金额部分工程预算价超过招标文件中所列的暂定金额的,招标人应通过招标方式重新确定暂定金额部分工程的承包人,未进行招标发包的视为规避招标。

  本条所称的暂定金额是指在招标时因招标人无法提供部分工程的图纸及工程量清单,招标文件中暂定了该部分工程的造价,不允许投标人在投标时自主报价,该暂定的工程造价不作为结算依据。

  第三十九条 招标人不得在施工总承包招标中指定分包工程。

  招标人不得强制总承包商进行分包。总承包商可以依法自主确定分包工程和选择分包商,招标人不得干预总承包商的合法分包行为。

  第四十条 建设单位自行发包专业工程的,应当明确一个总承包单位,并向其支付总承包管理费,由其对整个工程进行统一协调管理。专业工程的承包商应当接受总承包单位的管理,并向其交纳总包配合费。建设单位支付专业工程的工程款应经总承包单位签署。但施工现场不存在总承包单位的除外。

  总承包单位与专业工程的承包商视作总分包关系,对工程质量、安全文明施工等承担连带责任。

  上述总承包单位和专业承包商的权利、义务应当在施工总承包合同及专业承包合同中明确。

  总包管理费和总包配合费的指导费率由市建设工程造价管理机构另行制定。

  第四十一条 属于承包人自行采购的主要材料、设备,招标人应当在招标文件中提出材料、设备的技术标准或者质量要求,或者提出不少于3个品牌供投标人报价时选择。

  投标人在投标文件中应明确所选用主要材料、设备的品牌、厂家以及质量等级,并且应当符合招标文件的要求。

  招标人或者投标人应当按规定选用节能、节水、节地、节材、绿色环保的材料、设备和器具。鼓励使用循环经济产品。

  第四十二条 招标人应在招标文件及合同中明确招标工程的主要材料(如钢材、水泥、铜材、沥青等)市场价格发生异常变动时,合同价款可作调整;并明确主要材料的名称、材料价格变动时限、幅度以及相应的合同价款调整方法。

  第四十三条 对于具有通用技术、性能标准的工程、应急工程的招标活动,招标人可采用简易招标程序:

  (一)不要求投标人编制技术标书,评标委员会不再进行技术标评审;

  (二)采用施工图包干招标,与中标人签订总价合同;

  (三)通过随机抽签方式确定中标人,合同价参照上年度同类招标工程中标价相对标底平均下浮率,结合工程具体情况确定;

  (四)将零星工程采用批量招标方式进行一次性集中招标;

  (五)其他简化招标程序、缩短招标时限的变通措施。

  第四十四条 进入招标投标程序的建设工程,符合下列情形之一的,经区以上建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准,可以直接发包:

  (一)在重新发布招标公告后,投标人数量仍少于3名的;

  (二)非围标串标原因,建设工程重新招标失败的。

  招标人应事先设定合同价上限,施工类合同价上限可参照上年度同类招标工程中标价相对标底平均下浮率,结合工程具体情况确定;服务类合同上限可参照国家、省、市现行收费规定确定。

第五章 评标方法

  第四十五条 中标人的投标应当符合下列条件之一:

  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

  第四十六条 建设工程货物招标一般采用综合评估法或者经评审的最低投标价法。

  技术简单或者技术规格、性能、制作工艺要求统一的货物,一般采用经评审的最低投标价法进行评标。

  技术复杂或者技术规格、性能、制作工艺要求难以统一的货物,一般采用综合评估法进行评标。

  最低投标价不得低于成本。

  第四十七条 建设工程施工招标实行合理低价中标原则。建设工程施工招标的招标人可以自主选择下列评标定标方法:

  (一)综合评估法。中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。招标人应当根据工程的技术要求和施工难度,结合建设行政主管部门或者有关行政管理部门的指导性意见,合理设置商务标、技术标、信誉标的分值权重;

  (二)经评审的最低投标价法。采用经评审的最低投标价法的,中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。经评审的投标价格是指投标人的投标报价和投标文件细微偏差所折算价格的总价。招标人应当谨慎使用经评审的最低投标价法;

  (三)平均值法。中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最接近投标人投标报价的平均值;

  (四)公式法。中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且综合评审得分最高。综合评审得分由商务报价得分和投标人的日常履约得分两部分组成。招标人应当结合建设行政主管部门或者有关行政主管部门的指导性意见,合理设置商务报价得分和日常履约评价的分值权重;

  (五)抽签法。在符合资质条件的投标人中通过随机抽签方式确定中标人;

  (六)先评后抽法等。评标委员会按照招标文件规定的评审办法对各投标文件评审计分,推荐若干名(具体数量在招标文件中明确)得分最高的投标人,通过随机抽签方式确定中标人。

  第四十八条 建设工程监理招标采用综合评估法、方案优先法、抽签法、先评后抽法等。

  监理招标采用综合评估法或者方案优先法的,评标细则应着重体现对项目总监和项目管理班子的择优。

  施工和监理招标的具体评标定标方法及评分细则由建设行政主管部门或者有关行政管理部门在招标文件示范文本中规定。

  第四十九条 施工招标中专家对商务标评审应当体现合理低价优先、遏止恶性价格竞争、预防过低价中标的原则。对信誉标和技术标评审应当体现对投标人综合择优、促进技术进步和发展建筑循环经济的原则。

  信誉标评分细则可包括投标人的标准化体系认证情况、同类工程业绩、本地工程经验、预选承包商排名、投标人获奖情况、不良行为记录情况、质量安全生产情况、建设工程新技术(节能、节水、节地、节材与绿色环保技术)应用及认证情况、承包商履约评价综合指数等得分。

  技术标评分细则应体现投标人把握工程技术特点、难点的能力,解决施工技术难点的能力,以及深化或者优化施工图设计的能力。对在技术标中承诺采用经建设行政主管部门认证的新技术的投标人,应适当给予加分。提倡对技术标采用隐标方式评标。

  建设行政主管部门或者有关行政管理部门可以结合不同类别招标工程的特点,制定和推荐使用各类工程的技术标编制要点和技术标评分细则。

  评分细则中对得分的同一要素不得重复计分。

  第五十条 招标人采用本规定推荐之外的评标方法的,评标方法应当遵循“公平、公正、科学、择优”的原则,并经建设行政主管部门或者有关行政管理部门同意。

  第五十一条 建设单位应当按规定对承包商的日常履约情况进行评价,评价报告应在竣工验收备案的同时提交建设行政主管部门。承包商履约评价指标将作为预选承包商录用、评标择优的重要依据。

  承包商履约评价的具体办法由建设行政主管部门另行制定。

  第五十二条 采用工程量清单方式招标的,自招标文件开始发布之日至提交投标文件截止之日的期间,采用抽签定标法的不得少于3个工作日,采用综合评估法的不得少于10个工作日,采用其他评标法的不得少于8个工作日。

  采用固定总价方式招标的,应在招标文件中明示工程量清单仅供参考,招标文件开始发布之日至提交投标文件截止之日不得少于20日。

  第五十三条 投标人法定代表人或者其委托代理人、签署投标文件的项目经理(项目总监)和造价工程师应当在投标文件中作出承诺和声明,承诺投标中不提供虚假材料、不参与围标串标等,并声明一旦违背承诺,将无条件接受招标人、政府投资工程预选承包商委员会、主管部门作出的取消中标资格、解除合同、拒绝后续工程投标、清出预选承包商名录、不准继续在本市承接工程或者执业等处理。

第六章 开标、评标和中标

  第五十四条 对于大型或者特殊的施工招标工程,如招标人提出要求,经建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准,可在评标前由建设工程造价管理机构或者该机构委托的造价咨询机构组织对投标人的商务标书进行清标,并出具清标报告。清标报告将作为商务标评审的辅助依据。清标发生的费用由招标人承担。

  前款所称清标,是由专业机构或者单位对各投标单位的商务报价进行汇总分析,依据招标文件和编制的标底进行对比审查,包括符合性审查、重大和细微偏差审查、计算错误的审查、对工程总价、各项目单价、要素价格及其他评审因素进行评估等。

  清标具体办法由市建设工程造价管理机构另行制定。

  第五十五条 施工招标的招标人不得委派代表参加评标委员会。对于特殊招标工程,经市政府办公会议批准,招标人可以委派不超过评标委员会成员总数三分之一的代表参加评标。

  在一个评标委员会内,通过随机抽取的评标专家,来自同一单位的不得超过2人。

  第五十六条 评标委员会成员应当按照招标文件及有关规定独立评标,切实履行评标职责,全面完成评标工作。对评标中发现的违法或者其他不良行为,评标委员会应及时做出处理并报告建设行政主管部门或者有关行政管理部门。

  评标结论应当通过评标委员会所有成员集体表决做出。禁止评标委员会成员将个人意见强加给他人,影响正常评标秩序和妨碍评标结论的公正性。

  第五十七条 投标人应当以综合单价的形式,在确保建设工程质量、安全的前提下,根据企业自身的经营、管理水平和成本合理报价,不得以低于其企业成本的报价竞标。

  招标人应当在招标文件中设定合理投标价的下限,投标人的投标报价低于该合理投标价下限的,视作低于成本,该投标文件不进入评标程序。建设工程造价管理机构可以定期发布投标报价下限的参考区间。

  第五十八条 有下列情形之一的,经评标委员会集体表决后认定,作串通投标处理,并提请建设行政主管部门或者有关行政管理部门依法做出处罚:

  (一)不同投标人的投标文件内容存在非正常一致的;

  (二)不同投标人的投标文件错漏之处一致的;

  (三)不同投标人的投标报价或者报价组成异常一致或者呈规律性变化的;

  (四)不同投标人的投标文件由同一单位或者同一个人编制的;

  (五)不同投标人的投标文件载明的项目管理班子成员出现同一人的;

  (六)不同投标人的投标文件相互混装的;

  (七)不同投标人的投标文件由同一台电脑编制或者同一台附属设备打印的;

  (八)不同投标人委托同一人投标的;

  (九)不同投标人使用同一个人或者企业资金交纳投标保证金或者投标保函的反担保的;

  (十)不同投标人聘请同一人为其投标提供技术或者经济咨询服务的,但招标工程本身要求采用专有技术的除外;

  (十一)评标委员会认定的其他串通投标情形。

  建设行政主管部门或者有关行政管理部门发现前款所述情形的,可直接认定投标人的围标串标行为,并依法作出处罚。

  第五十九条 严格限制评标委员会的废标行为。除法律、法规、规章、规范性文件及招标文件单列的无效标、废标情形外,评标委员会不得对投标文件作无效标或者废标处理。

  评标委员会在做出无效标或者废标决定前,应当向当事人核实有关事项,将核实情况记录在案。无效标或者废标应当由评标委员会集体表决后作出。

  评标委员会在否决所有投标文件前,应当向招标人核实有关情况,听取招标人意见。

  第六十条 评标委员会否决无效标或者界定为废标后,有效投标不足三个,评标委员会可以视投标情况,作出以下评标结论:

  (一)认为投标仍具有竞争力,推荐中标候选人;

  (二)认为投标缺乏竞争力,或者根据本规定认定为围标串标的,否决所有投标,建议招标人宣布本次招标失败。

  招标失败后招标人重新组织招标,或者按规定直接发包的,曾在本工程招标中提交缺乏竞争力投标文件、无正当理由放弃中标或者参与围标串标的投标人不得再参与本工程投标或者承接工程。

  第六十一条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提出书面评标报告,根据招标文件要求推荐中标候选人或者提出明确的评标结论。

  若评标委员会认为投标文件缺乏竞争性,或者认为投标人涉嫌故意拉高或者压低投标报价的,或者按招标文件评标将严重影响评标的公平、公正性,评标委员会可不推荐中标候选人,并建议招标人重新招标。

  第六十二条 评标委员会作出评标结论后,招标人或者投标人提出异议,要求进行复议或者重新组织评标委员会进行评标的,应当经市级建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准。

  复议或者重新组建评标委员会评标的,评标委员会只可就推荐或者否决原评标结论的中标候选人作出评审,不再推荐原评标结论以外的中标候选人。否决原评标结论的中标候选人的,招标人应重新组织招标。

  招投标复议或者重新组织评标委员会进行评标的办法由市建设行政主管部门另行制定。

  第六十三条 施工招标的中标人履约担保金额不得低于中标价与标底之间的差额,且不低于中标价的15%,但招标人向中标人出具的中标价15%的工程款支付担保金额可不作相应提高。

  合同价款在200万元人民币以下或者合同工期在6个月以内的建设工程是否提供履约担保或者支付担保,由合同当事人双方自行决定。

  财政性资金投资工程的中标人提交的非现金履约担保必须采用银行保函的形式。

  第六十四条 招标人发现投标人在投标过程中有围标串标、弄虚作假或者其他违法违规行为的,招标人应及时书面报告建设行政主管部门或者有关行政管理部门,经主管部门同意,招标人有权取消其投标或者中标资格,并依据招标文件的约定没收其投标担保,给招标人造成的损失超过投标担保数额的,对超过部分可以要求赔偿。同时,主管部门应对相关单位记录不良行为。

  投标人无正当理由放弃中标资格的,招标人应当没收其投标担保,给招标人造成的损失超过投标担保数额的,对超过部分可以要求赔偿。同时,主管部门应对相关单位记录不良行为。

  第六十五条 要求提供银行保函的(包括投标保函、履约保函或者支付保函),保函的反担保应当由被担保人出具,其他单位或者个人不得提供反担保。违反规定的,招标人应当拒绝该被担保人参加投标,被担保人的投标文件应作废标处理,招标人可取消其中标资格。

  第六十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,中标人的投标报价或者经评标委员会调整后的中标价为合同价;招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。

  订立书面合同之日起15日内,招标人应当将合同送建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案,并通过深圳建设工程交易服务网(http://www.szjsjy.com.cn)将招标价格、中标人、中标价格等招标情况予以公示。

  建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当加强合同备案工作,及时纠正合同中的违法及"霸王条款",维护合同双方的平等权利。

  第六十七条 投标人在投标文件中承诺的项目班子成员、机械设备配置情况表应作为合同组成部分,必须在合同履行中落实到位。

  投标人未按投标文件履行承诺的,招标人可以要求中标人承担违约责任,建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当对中标人作不良行为记录。

  第六十八条 中标人应当严格按照投标承诺履行义务,不得擅自更换项目经理(项目总监),降低施工设施配备标准。

  投标文件确定的项目经理(项目总监)发生下列情形之一,不能继续履行职责,确需更换的,应经招标人同意,并送建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。所更换人员必须为本单位职工,其从业资格不得低于中标承诺条件。

  (一)因重病或者重伤(持有县、区以上医院证明)两个月以上不能履行职责的;

  (二)主动辞职或者调离原工作单位的;

  (三)因管理原因发生重大工程质量、安全事故,施工单位认为该项目经理不称职或者监理单位认为该项目总监不称职需要更换的;

  (四)无能力履行合同的责任和义务,造成严重后果,建设单位要求更换的;

  (五)因违法被责令停止执业的;

  (六)因犯罪被羁押或者判刑的;

  (七)死亡;

  (八)投标期间已在其他中标工程中任命为项目经理(项目总监)的;

  (九)其他经招标人同意,并经建设行政主管部门或者有关行政主管部门批准的。

  第六十九条 投标人应当逐步建立企业标准,包括技术标准、质量标准、安全施工标准、企业内部定额等。

  建立企业标准的中标人,应当严格按照标准组织施工和管理。

  对于是否制定企业标准,可作为预选承包商录用、招标择优的依据。

第七章 监督管理

  第七十条 建设工程招标投标活动有下列情形之一的,建设行政主管部门或者有关行政管理部门有权加以制止或者要求整改,必要时可暂停或者终止招标投标活动:

  (一)违反招标投标法律、法规、规章、规范性文件等有关规定的;

  (二)违反招标投标程序、规则的;

  (三)接到对招标投标有效投诉的;

  (四)在招标投标活动中出现群体性事件,不加以及时制止可能造成严重后果或者无法挽回损失的;

  (五)有严重违反公平、公正、公开、择优或者诚实信用原则的其他情形的。

  第七十一条 使用财政性资金的重大投资项目招标人应当在规定时限内完成各项招标工作。超过招标周期且无正当理由的,由建设行政主管部门或者其他主管部门进行调查处理,涉及行政过错责任追究的,应当移交行政监察机关依法追究相关责任单位和责任人的责任。

  招标周期是指具体招标工程从招标公告发布之日至中标通知书发出之日的时间,但不包括投标人编制标书的时间、建设行政主管部门或者有关行政管理部门行政备案时间,以及建设行政主管部门或者有关行政管理部门、纪检、监察机关对招标投标投诉的处理和违法违规行为的查处时间。

  招标周期的具体时限由市建设行政主管部门或者其他主管部门另行规定。

  第七十二条 建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当建立招标投标不良行为记录、公示与处理制度,对不良行为记录达到警示程度的投标人限制其投标资格。

  第七十三条 建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当对进入专家库的专家组织有关法律和业务培训,对其评标能力、评标表现、廉洁公正等定期进行综合评估。对不称职或者违法违规的评标专家,应当取消资格。

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电信竞争中的商业贿赂行为评述

王春晖


内容提要:破除垄断,鼓励竞争,是促进中国电信市场健康发展的核心因素。公平、有效的竞争能激发电信市场的活力,促进电信业的发展;不正当的、恶性的电信市场竞争不但扰乱了公平的竞争秩序,损害用户利益,同时也阻碍了技术进步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益。在电信竞争中的不正当行为中,商业贿赂尤为突出。令人担忧的是,电信竞争中商业贿赂行为,没有引起有关部门的足够重视,致使电信市场中的商业贿赂行为有蔓延之势。本文拟就电信竞争中的商业贿赂行为的特征、表现形态、危害性以及法律责任等问题作简要评述,希望能引起有关部门的重视。
关键词:商业贿赂 电信竞争 评述
商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国,商业贿赂行为是普遍存在的,已成为最主要的一种贿赂形式。为此,世界许多国家的竞争法都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给与对方单位或个人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。” 《反不正当竞争法》第八条第二款规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方回扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”以上两款仅就商业贿赂的形式和行为作了概括性的描述,遗憾的是没有对商业贿赂的概念作出定义。直到1996年11月,国家工商管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(下称《暂行规定》),“商业贿赂”才作为一个正式的法律术语加以使用。《暂行规定》第二条第二款规定:“商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”按照《暂行规定》的解释:“财物”主要指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。鉴于我国《反不正当竞争法》与《暂行规定》分别是于1993年和1996年颁布的,所以对商业贿赂形式的认定比较简单。事实上,商业贿赂的表现形态远比《反不正当竞争法》与《暂行规定》描述复杂的多,特别是进入21世纪,在激烈的市场竞争中,各经营者的商业贿赂形式更是纷繁多样。
商业贿赂产生于经营者的逐利动机与不良的商业道德,也与政治体制、经济体制及法律制度不健全、不完善有很大关系。10在我国电信市场竞争中,由于我国竞争法和电信法的不健全,加之部分电信运营商的不良的商业道德行为,商业贿赂的手段和形式也是变化多端的。令人担忧的是,电信竞争中商业贿赂行为,没有引起有关部门的足够重视,致使电信市场中的商业贿赂行为有蔓延之势。下面就电信竞争中商业贿赂的特征、表现形态、危害性以及法律责任等问题作简要评述,希望能引起有关部门的重视。
1、 电信竞争中商业贿赂行为的特征
商业贿赂行为分为商业行贿与商业受贿两大类。本文所指的电信竞争中的商业贿赂行为,主要指电信业务经营者的商业行贿行为,即电信业务的经营者在经营活动中采用财物或其他手段向交易相对人或有关人员,提供获得电信服务交易机会或有力交易条件,以引诱其作出有利于行贿者的行为,其目的是促成交易活动或取得经营上的便利,以挤掉同业竞争者或实现更高的市场占有率。电信竞争中的商业贿赂行为具有以下特征:
(1)电信竞争中的商业贿赂主体,是电信业务的经营者。这里应明确的是,电信业务经营者的职工为了公司利益在履行职务中实施的贿赂行为属于电信业务经营者的商业贿赂行为;电信业务经营者的代理商为了电信业务经营者的利益实施的贿赂行为也属于电信业务经营者的商业贿赂行为。
(2)电信经营者的商业贿赂行为在主观上是出于故意,其目的是为了排挤竞争对手和获取经济利。这里主要的目的是为了争夺市场,排挤竞争对手。应该指出的是,只要电信业务的经营者为了排挤竞争对手,利用财物或其他手段贿赂了对方单位或电信消费者,即使没有达到其目的,也同样构成商业贿赂行为。
(3)电信经营者的商业贿赂行为在客观上实施了利用财物或其他手段收买交易对象或电信消费者的行为。现实中,“财物”应该是一般性生产生活用品及财产性利益,包括物品、货币、有价证券以及其他财产性利益,诸如免除债务、装修住房、免电话费、利用本单位资源为对方提供商务交易机会等;“其他手段”,主要指不能或难以用货币计算,但能满足交易对方需求或欲望的非货币表现的利益,诸如为交易对方提供出国机会、介绍职业、解决学历文凭、解决子女上学或就业、提供色情服务等。
(4)电信商业贿赂行为具有违法的多样性,其不仅违反了国家有关电信和竞争方面的法律、法规,同时也违反了国家有关财务、税收、价格、廉政等方面的法律、法规和政策。
2、电信竞争中商业贿赂行为的表现形态
对于电信经营而言,竞争的终极目标是为了实现企业利润的最大化;对于电信市场而言,竞争是为了优化资源配置,使电信产品的价值和使用价值得以迅速实现。在市场经济环境下,电信业务的经营者向社会提供通信产品时,必须在法律允许的框架内通过公平竞争去实现资源利用的最优化。然而,由于电信竞争中的商业贿赂的出现,使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。电信资源不合理地流向了行贿者一边,这势必严重地阻碍了电信市场机能的正常发挥,从而影响了电信资源的合理分配和先进技术与有效需求的紧密结合。目前,电信市场的商业贿赂行为的表现形态种类繁多,但从交易手段的角度上讲主要有两大类,即“帐外暗中”与“附赠行为”。
(1) 关于电信商业贿赂中的“帐外暗中”行为
在电信市场的竞争中,尤其是电信建设市场竞争中,一方为了排挤竞争的对方以贿赂的手段收买交易对象,大都是以“帐外暗中”的手段实现的。“帐外暗中”,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。这里的“帐”是指电信企业依法设定的财务帐,“帐外暗中”就是没有在企业依法设定的财务帐上如实记载。有的电信经营者认为,只要“入账”就不存在“帐外暗中”的问题,这完全是一种错误的认识。应该明确,“入账”必须如实反映事实真相,如果是弄虚作假,同样属于“帐外暗中”。事实上,实施商业贿赂的电信企业大都有“账”,只是在入账时采用了掩盖商业贿赂这一真实事实的入账方式。因此,电信经营者为了排挤竞争对手和获取经济利益,采用“帐外暗中”的手段贿赂了交易对象,就构成商业贿赂。如果企业是采用帐内公开给予,应该说,与“帐外暗中”给予相比,更为嚣张恶劣,更是构成商业贿赂。1
应该指出,电信商业贿赂中的“帐外暗中”在电信网络建设的“最后一公里”问题上是尤其突出的。以固定话为例,电信固话网络分为长途网、本地网和用户驻地网三个层面。用户驻地网是指从用户驻地业务集中点到用户终端之间的传输及线路等相关设施,它前连电信运营商,后接电信消费者,是电信网络建设的“最后一公里”。只有将用户驻地网接通了,电信运营商才可能提供固话和其它增值服务,否则就算电话缆线铺到门口,用户都没办法用上电话。为此,一些电信运营商为了争取“最后一公里”这一“权利”,以“帐外暗中”的商业贿赂手段买通开发商或电信业务的使用单位,并与其签订排他性的协议,以达到排挤其他竞争对手的目的。例如,中国网通集团重庆某分公司在进驻某小区时付给开发商4万元,并签订了排挤竞争对手、与开发商分享业务收入的合作协议,以达到独立入驻的目的。重庆北碚区工商分局调查认定其属于商业贿赂,作出了罚款10万元的处罚决定。工商部门调查发现,该网通公司以所谓配套费名义支付给小区的开发商重庆广田房地产开发公司4万元,已首付2万元;同时签署协议,其他运营商若要进入小区,须先经过网通公司同意。网通公司还与开发商签署了分享业务收入的协议,以达到排挤对手、独立入驻的目的。2
事实上,中国的电信、宽带和有线电视网络建设的“最后一公里”都存在着事实上的不正当竞争行为。笔者建议,电信监管部门应加大对“最后一公里”的监管,因为电信建设中的“最后一公里”垄断问题,不但剥夺了广大电信用户的选择权,重要的是其从根本上制约了公平竞争的电信市场秩序的形成。
(2) 关于电信商业贿赂中的“附赠行为”
在激烈的电信市场竞争中,“附赠”已成为各电信运营商市场营销的主要手段之一。电信竞争中的“附赠”行为,是指电信业务的经营者在电信市场竞争中,为引诱电信业务的消费者与之发生交易,附带地向电信业务的消费者无偿提供一定数量的现金、物品以及消费性服务的行为。电信竞争中的附赠行为的主要特点有:第一,附赠是一种附条件电信服务交易行为。在这种交易中,电信业务交易关系是主关系,赠与是从关系。如果电信业务交易关系的条件不成就,就不会发生赠与;第二,附赠的主体是电信业务的经营者与其交易的对方。这里的“对方”既包括单个的电信业务消费者,又包括使用电信业务的法人和其他组织,以及这些法人和其他组织的法定代表人、代理人或其他工作人员;第三,附赠的赠品既包括现金、物品、有价证券等,还包括消费性服务。例如,电信运营商的“入网送手机”活动,就是典型的附赠行为。第四,电信市场竞争中的附赠行为大都是公开进行的,这一点与“帐外暗中”是明显不同的。这类公开的附赠行为,一般以交易的数量达到一定的数额,为赠与的条件。例如,我们可以随时在市场上看到类似的宣传广告:“在xx银行预存话费xx元,送xx手机。”等等。
根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,我国禁止经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。违反此规定的,视为商业贿赂行为。应该指出,附赠包括经营者之间的附赠和经营者对消费者的附赠。然而,《暂行规定》仅对经营者之间的附赠进行了规定,而对经营者对普通消费者的附赠,则没有做出规定,这是《暂行规定》的一大缺陷;实践中,大量的附赠是经营者对普通消费者作出的。因此,附赠行为的对象无论是经营者还是普通的消费者,都可能构成商业贿赂,关键要看附赠的数额。根据《暂行规定》的解释:按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。3 因此,我们可以得出:在电信竞争中,电信业务的经营者通过附赠给对方财物或利用其他手段收买交易对象或电信消费者,而非通过附赠对方商业惯例小广告礼品的方式,从而获取交易机会或交易条件的行为,就构成商业贿赂。
3、电信竞争中商业贿赂行为的危害性
电信竞争中的商业贿赂作为一种严重的不正当竞争行为,对社会有以下严重的危害:
(1)电信商业贿赂行为扭曲了电信市场公平竞争的本质。商业贿赂行为使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用,阻碍了电信市场机制的正常运行。它的存在和蔓延,干扰了电信经营者间的公平竞争,使诚实信用经营的电信企业论为受害者,妨碍了市场经济的健康发展。
(2)电信商业贿赂行为破坏了电信资源的合理配置。电信资源要想真正得到合理配置和有效使用,必须通过电信市场公平、有序、有效的竞争。商业贿赂使资源不合理的、非公平的向行贿者一方流动,这势必影响和阻碍电信市场机能的正常发挥。首先,商业贿赂阻碍了电信技术进步。众所周知,电信业引入竞争的根本动因是技术进步。4 如果允许某些电信运营商通过商业贿赂去轻而易举地配置资源话,那么,就势必会挫伤那些在竞争中主动地投入大量人财物,研究、开发新技术、采用先进技术设备去满足市场的电信业务经营者的积极性。其次,商业贿赂阻碍了电信服务质量的提高。我国电信引入竞争后,新的运营上的出现,对传统的运营上构成了很大的竞争压力,为此,各运营商纷纷采取措施采用新设备和技术,改善服务水平与质量,使网络的运行质量明显提高。然而,由于电信竞争中商业贿赂的出现,从根本上影响了电信服务水平与质量的改善与提高,因为商业贿赂比提高服务水平与质量更能获得资源,这是有目共睹的事实。
(3)电信商业贿赂行为使国家税收严重受损。就企业而言,“企业搞回扣一般不入帐,不少巧立名目摊入成本,反过来转嫁给消费者。而代为或集体收受的回扣,一般都作为奖金或福利发给个人,有的甚至私分。个人收受回扣除少数人上缴外,其他部分则不见痕迹,造成了国家税利的严重流失。”5 例如,目前电信市场营销中的“预存话费或入网送手机”活动,以及有奖销售或各种有奖活动个人取得的手机、现金或其他物品等,如达到一定的数额,依个人所得税法规定,均应按偶然所得项目计税,目前规定所得金额的20%为应纳税额。然而,有多少个人在类似的活动中取得了电信经营者提供的超值奖品或赠品?又有多少个人依法缴纳了“偶然所得个人所得税”?有关监管机关对此是否胸中有数?笔者认为,类似行为已使得国家税收大量流失,必须引起有关部门的高度重视。
除上述危害外,电信竞争中的商业贿赂行为还给少数道德败坏的经营者中饱私囊、贪污受贿提供了机会。一些单位的负责人或责任人收受某些电信经营者的贿赂,为其谋取不正当的电信业务交易机会或条件等。总之,电信竞争中的商业贿赂行为扭曲了公平的竞争秩序、阻碍了技术进步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益、腐蚀了人的灵魂、败坏了社会风气,应当依法予以坚决打击。
4、电信竞争中商业贿赂行为的法律责任
商业贿赂是市场经济中一种常见且危害较大的不正当竞争行为,各国的竞争法都明令禁止,并给予严厉制裁。例如,德国的《反不正当竞争法》被誉为是世界上最早的反不正当竞争法,该法第12条规定:“(1)在营业中竞争目的对某企业的职员或其受托人提出,允诺或给予好处,而要求自己或第三者以不公正的方式在货物或劳务方面中选,应处以一年以下徒刑或罚金。(2)企业的职员,受托人在营业中为保证以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务而要求,接受允诺或接受好处的,处同样惩罚。”6 该条应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。
我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁,《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”显然,我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为应承担的法律责任中,首选责任是刑事责任。
根据我国《刑法》第163条规定,公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;如果这些工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,将依照受贿罪处罚;如果是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有受贿行为的,依受贿罪定罪处罚。关于行贿方的刑事责任,《刑法》第164条规定,为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。如果是单位犯行贿罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照行贿罪处罚。 为了促使行贿人主动交待行贿行为,《刑法》规定:行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。 关于对公司、企业人员商业行贿行为的罪与非罪的界限上,主要应看行贿数额的大小。如果行贿行为数额达不到司法解释规定的“数额较大”,就不构成行贿罪。按照最高人民法院的司法解释,索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的,属于“数额较大”;索取或者收受贿赂十万元以上的,属于“数额巨大”。7
在行政法律责任方面,我国《反不正当竞争法》对实施商业贿赂行为不构成犯罪的,由监督检查部门根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。这里的“非法所得”,是指受贿人收受的收益。对于行贿方来讲,由于其通过实施行贿行为获得了交易或交易机会,取得了不当的竞争利益。因此,这种不正当的竞争利益也应当予以没收。
关于商业贿赂的民事责任,我国《反不正当竞争法》没有就此作出具体规定。但在具体处理时,可以依照该法第二十条的规定,对违反商业贿赂禁止性规定的经营者承担损害赔偿责任,如果被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。


注释:

1 邱本:《市场竞争法论》73页 中国人民大学出版社
2 选自 www.xinhuanet.com(新华网)
3 国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条
4 吴基传 《世界电信业分析与思考》62页 新华出版社
5 “医药商品流通中的让利于回扣”,载《人民日报》1993年4月17日
6 《德国反不正当竞争法》 www.kaiyuan.de(德国开元网)
7 参见 “最高人民法院”

作者简介:王春晖,男,教授,法学博士、营销学博士。任中国发展战略研究所研究员、中国管理科学研究院研究员、国际律师协会(IBA)商法部成员。
Email:chunhuiwang@sohu.com

济南市人民代表大会常务委员会关于修改《济南市经纪人管理条例》等四件地方性法规的决定

山东省济南市人大常委会


济南市人民代表大会常务委员会关于修改《济南市经纪人管理条例》等四件地方性法规的决定


2001年5月18日济南市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 2001年6月15日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准

为了保证法制的统一,根据法律、法规的有关规定和实际情况,济南市第十二届人民代表大会常务委员会第20次会议决定对《济南市经纪人管理条例》等四件地方性法规作如下修改:
 一、关于对《济南市经纪人管理条例》的修改

 1.第七条修改为:“申请经纪人资格的公民,应当具备下列条件:

 “(一)具有完全民事行为能力;

 “(二)有固定的住所;

 “(三)具有与所从事的经纪活动相适应的业务知识和中介服务能力。”

 2.第二十八条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”

 二、关于对《济南市城镇固有土地使用权出让办法》的修改

 1.第五条第二款修改为:“出让用于房地产开发的每幅地块、用途、年限和其他条件,由土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,报经有批准权的人民政府批准后,由土地管理部门实施。”

 2.第十六条修改为:“有下列情形之一的,可以减交土地使用权出让金:

 “(一)在产业结构调整中的生产性企业外迁用地;

 “(二)高新技术项目用地;

 “(三)市、县(市)人民政府建设的经济适用房用地。”

 3.第二十八条修改为:“单位和个人采取欺骗手段取得土地使用权的,由土地管理部门吊销土地使用证,责令退回非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,对单位并处以非法占用土地每平方米十元以上三十元以下的罚款。”

 4.第三十一条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”

 三、关于对《济南市划拨土地使用权管理办法》的修改

 1.第四条第三款、第九条第一款和第十三条第一款中的“房地产管理部门”均修改为“房产管理部门”。

 2.第十九条修改为:“对无权批准或者超越权限批准划拨土地使用权的,其批准文件无效,对有关责任人员由其所在单位或者上级机关给以行政处分。非法批准占用的土地按照非法占用土地处理。”

 3.第二十二条改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申

请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”

 四、关于对《济南市油区工作管理办法》的修改

 1.第十六条中的“油田”修改为“石化企业”。

 2.第二十一条修改为:“违反第十四条规定的,由市油区主管部门或者所在地油区工作机构会同公安、工商、环保等部门依法取缔,没收非法财物和违法所得,并可处以三千元以上二万元以下罚款。”

 3.第二十二条第(二)项修改为:“违反第十六条规定,未办理准运手续运输油区内油品、油料和石油生产建设性废旧物资器材的,责令限期补办手续,并处五百元以上一千元以下罚款;逾期不补办的,没收违法所得。”

 本决定自公布之日起施行。

《济南市经纪人管理条例》等四件地方性法规,根据本决定作相应的修改,重新公布。