合同实务指南（三）
---为合同实务工作者创作（共四部分）
作者 李少华
北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
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41什么是不可抗力，不可抗力出现后会产生什么样的法律后果？
我国《合同法》规定的不可抗力是指，不能预见、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力发生一方当事人不能履行合同义务的，当事人不承担违约损害赔偿责任。
不可抗力并不是免除当事人履行合同的义务，而是因不可抗力而发生的损害，无需承担损害赔偿责任。对于继续履行、采取补救措施的责任并未免除。
有当事人认为发生不可抗力后，对于合同的履行就认为和没有订立过合同一样，无需承担任何责任。这种认识是不对的。
发生不可抗力，应当按照合同约定及时通知对方，并向对方提供相关的证明。
迟延履行后发生不可抗力的不得免责。
不可抗力仅导致迟延履行的，仍应履行。
第八章 违约责任
42什么是违约责任？
所谓“违约责任”，顾名思义，当事人负有履行合同的义务，而违反合同义务时应承担的法律上的责任。合同义务包括：法律规定的合同当事人的合同义务；合同约定当事人的合同义务；以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等等（请参见本指南26）。对上述合同义务的违反均是违约。
过错归责是现代社会的一般归责原则，无论社会生活，还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流，现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则，即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形，当事人未依合同约定履行合同义务的，即应承担违约责任。不论你是不是有过错。
43违约责任主要有哪些方式：
我国合同法第一百零七条规定：“当事人不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，赔偿损失等违约责任。”
那么这三种违约责任之间是什么样的关系呢？首先如果合同能够实际履行的应当履行。履行不符合约定的，需采取一定的补救措施防止损失发生或损失扩大的，当事人可以要求违约方采取补救措施。而继续履行后，或采取补救措施后，还有其它损失的还应当承担赔偿损失的赔偿责任。
关于继续履行：
继续履行作为一种违约责任实现的条件主要是可执行性。对于以金钱为内容的合同义务完全可以无条件的适用继续履行。但对于非金钱的合同义务，《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1、法律上或者事实上不能履行
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
3、债权人在合理期限内未要求履行”
关于赔偿损失：
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成的损失，损失损害赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或可能预见到的因违反合同而给对方造成的损失。”
对于赔偿损失的范围，一般以当事人的违约行为给对方造成的损失为限，其中包括原有财产利益的损失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的损失。确定其范围的是违约行为与损害结果的因果关系，即损害结果是由违约行为造成的。
同时《合同法》又对合同一方当事人违约时所应承担的违约责任进行了限制，即如果当事人在订立合同时对于部分损失是没有预见的或者是难以预见的，那么违约方就对这部分损失不承担违约责任。
可以这样理解：如果是由于违约方的违约行为造成对方的损害，违约行为、损害结果、因果关系具备，那么就应当承担如此赔偿责任。但如果，造成的损害是在订立合同当时部分或全部不能预见的，则不予赔偿。这实际上是对我国合同法的严格责任的一种补救。在合同的违约责任的确认上适用严格过错责任，而在违约的损害赔偿上进行适当的限制，足见立法者之苦心，不愿因一次交易失败，使一方挫折过重。
44合同中未约定违约责任，依法仍应承担违约责任。
违约责任是法律维护合同秩序稳定，促成当事人完全适当履行合同义务的一种法律责任，无论当事人是否在合同中约定，当事人发生违约的行为均应依法承担违约责任。
而双方当事人可以在合同中具体的约定发生具体的违约行为时承担何种违约责任。可以约定一定的数额，也可以约定一定的违约金的计算方法。
45过高的违约金难以实现。
《合同法》一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约所造成的损失的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
可见，当事人在合同中约定的违约金条款不一定都能够全部得到人民法院的支持，实际决定赔偿的数额的还是违约方因违约行为而给对造成的损失。违约金的数额应当以实际损失为参照物。我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为原则的，略具惩罚性。因此，当事人在约定违约金时不必对违约金的数额订的过高，不利于违约责任的切实实现。
在决定违约金的数额时，应当控制的原则是可以对对方的履行合同起到一定的威慑，同时又能够切合实际的接近可能造成的损失。如此约定，一方在发生违约行为时，提出当时约定的违约金过分高于造成的损失的，应当对此承担举证责任。
根据实务经验，一般应当将违约金控制在合同标的的30%以内较为合适。
46如果双方都违约的情况如何处理？
农村沼气建设国债项目管理办法（试行）
农业部
农村沼气建设国债项目管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 为加强农村沼气国债项目（以下简称“农村沼气项目”）的管理，规范项目建设行为，使项目达到预期的生态、经济和社会效益，根据《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发[1999]16号）和基本建设管理的要求，特制定本办法。
第二条 农村沼气项目应紧密围绕生态环境建设、改善农村生产生活条件，坚持进村入户，优化农村能源结构，促进农业增效、农民增收和生态良性循环，推进农村小康建设。
第三条 农村沼气项目建设必须坚持突出重点、集中连片的原则。项目建设主要安排中西部地区，重点在西部地区，并与退耕还林还草相结合。在退耕还林还草地区，只要具备沼气建设的相关条件，在项目的安排上应予优先考虑。项目安排要集中建设形成规模，沼气项目户的安排要相对集中，项目村（自然屯）的项目户要达到80%以上。
第四条 农村沼气项目建设必须坚持因地制宜、量力而行的原则。项目区要有传统的养殖习惯，要有一定的工作基础。项目户建设数量要与当地的专业技术队伍数量和服务能力相匹配。要遵循自然规律，北方寒冷地区发展沼气应采取保温或增温措施。
第五条 农村沼气项目建设必须坚持政府引导，农民自愿的原则。必须加强领导，建立合理的投资机制，发挥国家、集体、农民等各方面的积极性。要尊重农民的意愿，充分考虑农民的资金投入能力，不能搞强迫命令和一刀切。
第六条 农村沼气项目建设必须坚持保证质量、安全生产的原则。坚持两个必须，即沼气建设必须实行标准化和专业化施工，施工人员必须持有沼气生产工国家职业资格证书，实施就业准入制度。
第七条 农村沼气项目建设必须坚持技术规范、综合建设的原则。要按照规范设计沼气池建设与改厕、改圈、改厨（以下简称“一池三改”）同步进行，鼓励与改路、改水相结合，营造生态家园，使建池农户获得综合效益。
第二章 建设内容与补助标准
第八条 农村沼气项目以“一池三改”为基本单元，即户用沼气池建设与改圈、改厕和改厨同步设计、同步施工。
第九条 “一池三改”的基本要求：
（一）沼气池。建设容积为8立方米左右，重点推广“常规水压型”、“曲流布料型”、“强回流型”、“旋流布料型”等池型，每种池型均要实现自动进料、并应配备自动或半自动的出料装置。
（二）改圈。圈舍要与沼气池相连，水泥地面，混凝土预制板圈顶。北方地区要建成太阳能暖圈，并采取保温措施。
（三）改厕。厕所与圈舍一体建设，与沼气池相连。厕所内要安装蹲便器。
（四）改厨。厨房内的沼气灶具、沼气调控净化器、输气管道等安装要符合相关的技术标准和规范。厨房内炉灶、厨柜、水池等布局要合理，室内灶台砖垒，台面贴瓷砖，地面要硬化。
第十条 一个“一池三改”基本建设单元，中央投资补助标准为：西北、东北地区每户补助1200元，西南地区每户补助1000元，其它地区每户补助800元。补助对象为项目区建池农户。
第十一条 中央投资主要用于购置水泥等主要建材，沼气灶具及配件等关键设备，以及支付技术人员工资等。
第十二条 要因地制宜地引导开展以沼气为纽带的“四位一体”、“猪沼果”和“五配套”等生态家园模式建设，推广沼气综合利用技术，帮助建池农户取得综合效益。
第三章 申报与下达
第十三条 申请农村沼气项目建设的县要具有沼气生产技术力量，每个项目县持有“沼气生产工”国家职业资格证书的技术人员不少于20人。
第十四条 项目区农民应有养殖习惯，项目村70％以上的农户应有一定的养殖业规模，每户存栏不少于3头猪单位。
第十五条 当地农民应有发展沼气的积极性，拟建项目户必须主动申请，并有完成项目建设的资金自筹能力。
第十六条 当地政府具有相应的资金配套能力。申报项目时，地方政府的财政或计划部门要出具配套资金承诺证明。
第十七条 各级农村能源主管部门负责沼气项目的组织实施和建设管理工作，各级计划部门负责沼气项目投资计划的审核和监督检查。
第十八条 各省农村能源主管部门负责编制本省的项目可行性研究报告。项目可行性研究报告应组织专业技术人员编写，必须对拟上报项目进行实地调查研究，落实到具体的县、乡、村、户，对项目必要性与可行性、项目建设方案与内容、投资筹措、组织与管理等进行实事求是的研究与分析。
第十九条 项目可行性研究报告由各省农村能源主管部门会同省发展计划部门编省农村能源主管部门文号联合上报农业部、国家发展和改革委员会。农业部负责对项目可行性研究报告进行批复。
第二十条 国家发展和改革委员会将投资计划下达到农业部后，由农业部负责编制年度投资计划安排方案，报国家发展和改革委员会审定后，由农业部行文会同国家发展和改革委员会联合下达各地。
第二十一条 对已下达的项目，不得随意调整建设内容、建设标准、建设规模和建设地点等，如确需进行调整，必须由省（自治区、直辖市、计划单列市）农村能源主管部门会同省发展计划部门具体审核后提出申请，报原批准部门审批。
第四章 组织实施
第二十二条 农村沼气项目的建设与管理要建立行政领导责任人制度。要明确分工，一级向一级负责，逐级落实责任。各级农村能源主管部门要加强对项目的经常性监督管理，监督项目资金使用、招标采购、施工建设等，保证建设质量和中央资金足额补助到农户。
第二十三条 农村沼气项目的建设与管理实行项目法人责任制。各项目县农村能源推广管理机构为项目法人。项目法人对本县项目的申报、建设实施、资金管理及建成后的运行管理等全过程负责。对建设质量负终身责任。对于项目管理制度不健全、财务管理混乱、建设质量存在严重问题等，要追究项目法定代表人的责任。
第二十四条 农村沼气项目建设必须执行相关国家或行业标准，具体包括：《农村家用水压式沼气池标准图集》（GB/T4750—2002）、《农村水压式沼气池质量检查验收标准》（GB/T4751—2002）、《农村家用水压式沼气池施工操作规程》（GB/T4752—2002）、《农村家用沼气管路设计规范》（GB/T7636—87）、《农村家用沼气管路施工安装操作规程》（GB/T7637—87）、《农村家用沼气发酵工艺规程》（GB/T9958—88）、《家用沼气灶》（GB/T3606—83），以及《沼气生产工国家职业标准》等。各地要严格按照这些规程和标准，逐村调研，逐户设计，统一施工。
第二十五条 农村沼气项目建设实行职业准入制度。从事沼气池建设的施工人员必须获得“沼气生产工”国家职业资格证书，持证上岗。要组织专业队承包建设，按合同管理，施工队要包建设、包质量、包建后服务。各地的建设任务要与沼气生产工数量相匹配。
第二十六条 对户用沼气灶具及配件等关键设备和项目建设需要的水泥等主要原材料，进行公开招标采购。招投标活动要严格按照《中华人民共和国招投标法》及国家其他有关招投标规定执行。
第二十七条 农村沼气项目要按照国家工程建设监理的有关规定，由有资质的工程监理机构对项目建设进行监理。
第二十八条 项目县农村能源管理部门要加强工程建设的监督管理，要组织专门人员驻村入户，监督工程建设质量，监督中标单位按照合同供应设备和做好售后服务。
第二十九条 农业部制定统一的项目用户档案卡片（见附件），对每个项目的实施过程进行全程跟踪管理。档案卡一式2份，分别由建池农户和县农村能源管理部门保存。
第三十条 项目承担单位必须在建设沼气池的同时，同步在设施上刻上编号、建设时间等永久性标志，编号、建设时间要与建设档案的编号和建设时间相一致，以便核查验收和建后跟踪服务。
第三十一条 加强项目信息化管理。各省每季度末向国家项目管理系统报告项目进展和已完成项目的档案资料。农业部汇总后，在中国农业信息网公布。
第三十二条 所有项目村建立项目公示制度，对建设任务、资金补助、物资分配等情况在村务公开栏中进行公示。
第三十三条 建设项目的设计、施工、技术服务等都要依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款、以及双方明确的权利和义务。
第三十四条 各地可探索实施物业化管理等其他有利于项目质量的管理措施。
第三十五条 各级农村能源管理部门应当加强沼气业务培训工作。要通过沼气技术、项目管理、合同管理、财务管理、招标采购等知识的讲授，进一步提高农村能源系统管理人员特别是县级管理人员的业务素质。充分利用各地的农村能源培训基地，加大技术人员培训和职业技能鉴定工作力度，满足沼气建设发展需要。要利用广播、电视、现场演示、发放科普材料等形式，让沼气户熟练掌握沼气池维护管理和综合利用技术，提高沼气池的使用寿命和综合效益。
第三十六条 农村沼气项目资金应设专账管理，专款专用，任何单位和个人不得截留、挪用。
第五章 检查验收
第三十七条 各级发展计划部门要加强对项目的中央补助资金到位及使用情况等的督查。
第三十八条 农业部沼气产品及设备监督检验测试中心和各分中心，负责对项目区的沼气池运行情况、沼气灶具和配套产品的技术指标进行定期抽检，每年项目县抽检率不少于10%，每季度提交抽检报告。
第三十九条 农业部和各省要设立举报电话，接受公众对项目建设过程中的各种违规问题的检举揭发，并奖励举报有功人员，及时查处项目建设过程中的各种违规问题。
第四十条 通过检查或审计，对项目管理和实施工作成效突出的省份，在下一年度投资中予以倾斜。对于发现问题的省份，将向农村能源主管部门发出整改通知，提出整改要求和追究有关责任人责任的建议。农业部将根据问题的严重程度和整改情况等，给予通报批评、减少下一年度项目安排规模、直至停止该省1－3年新上项目的处罚。
第四十一条 省级农村能源主管部门负责组织沼气项目竣工验收工作。验收以县为单位，严格按照批复的可研报告、项目计划文件、建设标准、技术规范、施工合同等进行。验收要在村级项目建设任务完成后3个月内组织进行，并形成验收报告，报农业部、国家发展和改革委员会备案。农业部、国家发展和改革委员会组织抽验。
第六章 附则
第四十二条 本办法自发布之日起实施。
第四十三条 本办法由农业部负责解释。
