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内蒙古自治区鼓励台湾同胞投资的规定(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 02:59:59  浏览:8228   来源:法律资料网
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内蒙古自治区鼓励台湾同胞投资的规定(试行)

内蒙古自治区


内蒙古自治区鼓励台湾同胞投资的规定(试行)
内蒙古自治区



第一条 为加强内蒙古自治区和台湾地区的经济技术交流与合作,促进海峡两岸共同繁荣,鼓励台湾的企业和个人(以下简称台湾投资者)来内蒙古投资,根据《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和国家有关规定,结合内蒙古实际,制定本规定。
第二条 各级人民政府台湾事务办公室负责组织协调台湾投资者来内蒙古投资的相关事宜。
第三条 台湾投资者,依据《内蒙古自治区台湾投资者身份认定办法》(内政办发〔1995〕162号)予以认定。
第四条 台湾投资者可以委托亲友作为其投资的代理人。代理人应持有具有法律效力的授权委托书。
第五条 台湾投资者在内蒙古投资,可自行选择国家、自治区有关法律、法规和政策没有明令不准的任何投资形式。
第六条 鼓励台湾投资者投资下列行业和重点项目:
(一)能源、交通、通讯、口岸等基础设施和重要原材料等基础工业;
(二)农畜产品加工与综合利用、农牧业新技术、优良品种引进和农牧业综合开发,以及绿色食品开发和野生资源的合理开发利用;
(三)技术水平高、产品新、适应市场需求和增加出口的生产性项目;
(四)高新技术产业和新兴产业;
(五)资源综合利用和环境保护、生态建设项目;
(六)改造现有工业企业;
(七)水、电、气、热、交通和环境改善等城市基础设施项目;
(八)城区危旧房改造和居民住宅建设等;
(九)开发建设旅游景点及开发旅游商品;
(十)医疗、体育和教育等公益事业;
(十一)国家和自治区鼓励的其他项目。
第七条 台湾投资者兴办农业综合开发试验基地和良种引进繁育项目,“两高一优”(高产、优质、高效)等农业项目,应当依法办理审批手续;其用电按农业生产用电对待。
第八条 台湾投资者进行荒山、荒丘、荒滩、荒沟(包括荒地、荒坡、荒沙、荒水)等“四荒”开发和中低产田改造,在合同期内享有土地使用权和经营自主权(国家禁止生产、经营的品种除外),地价按基准地价计算。
第九条 允许台湾投资者用自由兑换的货币、机器设备或其他实物、工业产权、专有技术、商标,以及从境内投资企业中分得的利润、股息或其他合法收益作投资。
第十条 鼓励台湾投资者在内蒙古租赁、承包经营竞争性国有、集体企业,参与竞争性国有企业的改革、改组、改造,也可承包经营外商投资企业。
第十一条 鼓励台湾投资者按规定在内蒙古自治区举办的各种展览中设立台湾产品展位,以及在内蒙古各地举办台湾产品展览、展销。
第十二条 台湾投资者可以与内蒙古自治区有进出口经营权的公司、企业进行进出口贸易。
第十三条 台湾投资者举办蒙台合资企业,其投资比例不受限制。
第十四条 台湾投资者拥有全部资本的企业,经营期限由投资者自行确定;合资、合作企业,经营期限由合资者或合作各方协商确定。
第十五条 合资经营企业董事会的组成和董事长的委派,合作经营企业董事会或联合管理机构的组成、董事长或联合管理机构主任的委派,可以参照出资比例或合作条件由合资者或合作各方协商确定。
第十六条 台湾投资者在内蒙古自治区投资举办合资、合作经营企业,由内蒙古的合资、合作方负责申请;举办台湾投资者拥有全部资本的企业,由台湾投资者直接申请或者委托在境内的亲友、咨询服务机构代为申请。
第十七条 台湾投资企业经海关批准,可以依法设立保税工厂、保税仓库。
第十八条 台湾投资企业可在境内外聘用经营管理人员和招收员工。有关部门应依法办理手续。
第十九条 台湾投资者或其委托代理人安排其境内直系亲属在其投资企业中就业的,户口转入投资企业所在地,可优先办理转为非农业人口。
第二十条 台湾投资企业可以以本企业资产和权益作担保,向境内的金融机构借款。
第二十一条 台湾投资者获得的净利、股息、红利、清算后的资金和其他合法收入,可依法汇往境外。受台湾投资企业聘用的境外员工的工资及其他合法收入,可依法汇往境外或按规定携带出境。
第二十二条 台湾投资者的个人财产和企业依法享有的经营管理自主权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第二十三条 台湾投资者可依法申请专利和办理其他专利事务,依法申请商标注册和办理其他商标事宜。
第二十四条 除法律、法规及自治区人民政府有明文规定外,任何部门或单位不得对台湾投资企业另列收费项目或擅自提高收费标准。对台湾投资企业进行检查,必须依法进行,禁止进行违法和违反国家规定的任何检查;对违背台湾投资者意愿的各类培训、评比、集资、捐赠、展览及
各类社会活动,企业有权拒绝参加。
第二十五条 台湾投资者创办的独资企业和控股企业,除享受国家、自治区法律、法规、政策规定的优惠待遇外,同时享受下列优惠:
(一)优先提供所需的土地、水、电、运输条件和通讯设施;在生产和经营过程中所需的周转资金,在同等条件下银行优先贷款;优先办理有关行业生产经营许可证;对一些特殊项目可实行“特事特办”、“一事一议”的办法,给予特殊优惠。
(二)经营期在10年以上的生产性企业,凡属自治区鼓励发展的产业项目的,经当地财政、税务部门核准,从获利年度起,5年内企业所得税实行先征后返,增值税地方留成25%部分由当地财政部门全额返还;在我区呼和浩特市、边境旗县及高新技术开发区内台湾投资者投资的生
产性企业,经营期在10年以上的,可以享受省会城市、沿边开放城市及高新技术开发区的有关税收优惠待遇。原定经营10年以上而经营期未满10年的,应追缴已返还的所得税和增值税款。
(三)对在国家和自治区确定的国贫、区贫和边境旗县投资的台湾投资者,5年内免征城市房地产税;车船使用牌照税、城镇土地使用税,5年内实行先征后返。
(四)台湾投资者独资或控股企业用地,土地出让金实行先征后返,从投产之日起5年内土地使用权出让金中地方留成部分由当地财政全额返还。
第二十六条 台湾投资者从内蒙古投资企业取得的利润直接转为本企业或其他企业投资、经营期不少于5年的,可退还其再投资部分已缴纳的所得税税款的40%;直接再投资举办、扩建产品出口企业或高科技企业,可全部退还其再投资部分已缴纳的所得税税款。
第二十七条 台湾投资者投资额在1000万美元以上的鼓励的生产性项目,享受自治区经济技术开发区各项优惠待遇。
第二十八条 台湾投资者参与自治区及盟市中、小工业企业改革、改组、改造,享受自治区和各地放活国有小型企业的有关政策。台湾投资者可依法对竞争性国有企业实行购买,或者参与对破产企业竞价购买。
第二十九条 台湾投资者凭《台湾居民来往大陆通行证》及有效签证来往内蒙古;如需多次出入境的,经申请批准,给予办理多次往返有效的签注,并及时办理暂住加注手续。
第三十条 台湾投资企业购买机械设备、原材料、辅料等物资,以及提供水、电、热、货物运输、劳务、广告、通讯、安装电话等服务,与当地国有企业同等对待。
第三十一条 台湾投资者和其随行眷属以及受聘于台湾投资企业的台湾员工,办理暂住加注手续以及在内蒙古自治区购房、住宿、医疗、交通、通讯等生活方面消费,享有本地居民同等待遇。
第三十二条 台湾投资者及其投资企业内的台湾员工的子女,需要在内蒙古入中、小学学习的,可按当地职工子女同等对待,并优先安排。
第三十三条 台湾投资者本人、随行家属和雇员持有境外驾驶证或者临时驾驶证的,可直接核发我区的驾驶证或者临时驾驶证。
第三十四条 内蒙古自治区人民政府设立投诉受理机构,接受台湾投资者的投诉。台湾投资者亦可直接向有关行政部门、司法部门投诉。有关行政部门、司法部门对侵害台湾投资者人身、财产合法权益的案件应当及时受理,认真调查,依法公正处理。
第三十五条 对介绍台湾投资者来我区投资中介人的奖励,按自治区政府有关规定执行。
第三十六条 本规定从公布之日起施行,并由内蒙古自治区对外开放办公室负责解释。



1999年12月6日
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国家税务总局关于印发《增值税计算机稽核系统发票比对操作规程(试行)》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《增值税计算机稽核系统发票比对操作规程(试行)》的通知
国家税务总局



为了规范增值税计算机稽核系统发票比对工作,总局制定了《增值税计算机稽核系统发票比对操作规程(试行)》,现印发。辽宁省、山东省、江苏省、浙江省、广东省、北京市、天津市、上海市、重庆市、大连市、青岛市、宁波市、深圳市自2001年1月1日起执行,其他地区自
2001年7月1日起执行。执行中如发现问题,请及时报告。


第一章 总则
第一条 为了加强增值税计算机稽核工作的管理,保证增值税计算机稽核系统发票比对(以下简称发票比对)的正常运行,特制定本规程。
第二条 发票比对是税务机关利用计算机网络,将增值税一般纳税人(以下简称纳税人)申报认证的增值税专用发票(以下简称发票)抵扣联逐一与存根联进行核对(并把红字发票存根联与抵扣联进行核对)的增值税日常稽核管理手段。
第三条 发票比对实行两级数据采集、三级发票比对的五级管理。两级采集是指负有增值税直接征收职能的主管税务机关(以下简称征收机关)运用防伪税控报税子系统和认证子系统采集发票存根联和抵扣联数据,区县级税务机关(含省级和地市级税务机关的直属征收分局、涉外分局
,下同)将征收机关上报的发票存根联和抵扣联以及采集到其它数据传入稽核系统的过程;三级比对是指地市级税务机关、省级税务机关、国家税务总局(以下简称总局)三级分别对本地市、本省跨地市、跨省区域的发票进行比对。
第四条 本规程适用于推行增值税计算机稽核系统的各级税务机关。

第二章 数据采集
第五条 数据采集的内容包括:
(一)增值税防伪税控系统开具的发票存根联、抵扣联数据;
(二)纳税人档案数据;
(三)失控发票数据。
第六条 征收机关应于每月13日前(含当日,下同)完成以下工作:
(一)运用防伪税控报税子系统采集发票存根联数据(因纳税人计算机硬盘损坏等原因无法生成发票存根联数据的,通过认证子系统采集)。
(二)运用防伪税控认证子系统采集发票抵扣联数据;
(三)将采集的发票数据汇总生成下列数据文件:
1.发票存根联数据;
2.发票抵扣联数据;
3.《增值税专用发票存根联采集情况统计表》数据;
4.《增值税专用发票抵扣联认证采集情况统计表》数据。
(四)将前款所列数据文件通过软盘或网络报上级税务机关。
第七条 区县级税务机关增值税管理部门于每月13日前完成以下工作:
(一)录入失控发票数据;
(二)录入(或从其他计算机管理系统载入)纳税人档案变动情况数据(稽核系统初次运行前,将全部纳税人档案数据录入稽核系统)。

第三章 数据处理
第八条 区县级税务机关增值税管理部门于每月14日前完成以下工作:
(一)接收并载入征收机关上报的下列数据:
1.发票存根联数据;
2.发票抵扣联数据;
3.《增值税专用发票存根联采集情况统计表》数据;
4.《增值税专用发票抵扣联认证采集情况统计表》数据。
(二)在载入征收机关报送的数据后,立即进行数据完整性检查,发现下列问题的,应删除已载入的数据,并要求征收机关更正后重报。
1.发票存根联数据中的发票份数、金额合计、税额合计与《增值税专用发票存根联采集情况统计表》的数据不符;
2.发票抵扣联数据中的发票份数、金额合计、税额合计与《增值税专用发票抵扣联认证采集情况统计表》的数据不符。
(三)检查所有征收机关的数据报送情况,对尚未报送数据的,应及时催报。
第九条 区县级税务机关增值税管理部门于每月15日前统计、打印下列统计表:
(一)《增值税专用发票存根联采集情况统计表》;
(二)《增值税专用发票抵扣联认证采集情况统计表》;
(三)《增值税一般纳税人分类统计表》;
(四)《失控发票明细表》。
第十条 区县级税务机关信息中心于每月15日前将下列数据报上级税务机关:
(一)本规程第八条第一款所列各类数据;
(二)纳税人档案变更情况数据;
(三)失控发票数据。
第十一条 区县级税务机关信息中心于每月24日前从上级税务机关提取下列数据:
(一)比对结果数据:
1.相符发票数据;
2.不符发票数据;
3.缺联发票数据;
4.抵扣联重号发票数据;
5.属于失控发票数据;
6.属于作废发票数据;
7.红字缺联发票数据。
(二)全国失控、作废发票库追加数据。
第十二条 区县级税务机关增值税管理部门于每月25日前统计、打印《增值税专用发票比对情况汇总统计表(含各级比对结果)》。
第十三条 地市级税务机关信息中心于每月16日前完成以下工作:
(一)检查下级税务机关上报数据情况,对尚未报送数据的,应及时催报。
(二)将下级上报的数据提入本地数据库,并进行以下处理:
1.将当月发票抵扣联数据与全国失控、作废发票数据库比对。
2.清分本、异地发票数据。
3.对本地发票数据进行比对。
第十四条 地市级税务机关增值税管理部门于每月17日前统计打印下列统计表:
(一)本规程第九条所列各类统计表;
(二)《增值税专用发票本级比对情况统计表》;
(三)《增值税专用发票本级比对不符详细情况统计表》;
(四)《上月协查结果返回统计表》。
第十五条 地市级税务机关信息中心于每月17日前将下列数据报上级税务机关:
(一)本规程第十条所列各类数据;
(二)《增值税专用发票本级比对情况统计表》数据;
(三)《上月协查结果返回统计表》数据。
第十六条 地市级税务机关信息中心于每月23日前完成以下工作:
(一)从上级税务机关提取本规程第十一条所列比对结果数据及全国失控、作废发票库追加数据。
(二)为下级税务机关准备本规程第十一条所列比对结果数据。
第十七条 地市级税务机关增值税管理部门于每月24日前统计、打印《增值税专用发票比对情况汇总统计表(含各级比对结果)》。
第十八条 省级税务机关信息中心于每月18日前完成以下工作:
(一)检查下级税务机关上报数据情况,对尚未报送数据的,应及时催报。
(二)将下级上报的数据提入本地数据库,并进行以下处理:
1.将省直属征收机关报送的当月发票抵扣联数据与全国失控、作废发票数据库比对。
2.清分本、异地发票数据。
3.对本地发票数据进行比对。
第十九条 省级税务机关流转税管理部门在每月19日前统计打印下列统计表。
(一)本规程第十四条所列统计表;
(二)《增值税专用发票本地比对情况统计表(含下级比对结果)》。
第二十条 省级税务机关信息中心于每月19日前将本规程第十五条所列各类数据报总局信息中心。
第二十一条 本规程第十条、第十五条、第二十条所称各级税务机关信息中心,应于上报数据前,确认流转税管理部门(增值税管理部门)完成所规定的统计工作。如遇有未完成统计工作情形的,信息中心予以督促。
第二十二条 省级税务机关信息中心于每月22日前,完成以下工作:
(一)从总局提取本规程第十一条所列比对结果数据及全国失控、作废发票库追加数据;
(二)为下级税务机关准备本规程第十一条所列比对结果数据。
第二十三条 省级税务机关流转税管理部门于每月23日前完成统计打印《增值税专用发票比对情况汇总统计表(含各级比对结果)》。
第二十四条 本规程第十二条、第十七条、第二十三条所称各级税务机关流转税管理部门(增值税管理部门),应于统计、打印《增值税专用发票比对情况汇总统计表(含各级比对结果)》前,确认信息中心已完成从上级税务机关提取数据。如遇有未提取上级数据情形的,流转税管理
部门予以督促。
第二十五条 总局信息中心于每月20日前完成以下工作:
(一)检查下级税务机关上报数据情况,对尚未报送数据的,应及时催报。
(二)将下级上报的数据提入本地数据库,并进行清分、比对处理。
第二十六条 总局流转税管理司于每月21日前统计、打印以下统计表:
(一)本规程第十四条所列统计表;
(二)《全国增值税专用发票比对情况汇总统计表(含各级比对结果)》。
第二十七条 总局信息中心于每月21日前完成以下工作:
(一)生成全国失控、作废发票库追加数据。
(二)为下级税务机关准备本规程第十一条所列比对结果数据。

第四章 附则
第二十八条 本规程由国家税务总局负责解释。
第二十九条 本操作规程自2001年1月1日起试行。
附件一(略)
附件二(略)



2000年12月14日
探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

熊利民


关键词:行政诉讼 调解 必要性 可行性
摘 要:根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定,确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中,由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在,这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节,值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程,行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见,行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大,加强对行政诉讼调解制度的研究力度,显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发,在分析理论界纷争的基础上提出个人观点,探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性,以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。
  一、引言
  我国《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”但反观我国审判实践,“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来,行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实,大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决,以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响,对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战,我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中,笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手,用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性,探讨法治和调解之间的连接点,并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上,更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
  二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争
  (一)我国行政诉讼调解制度的立法现状
  1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出:“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确,不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”,“因此,人们法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解释》中,再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定:“赔偿诉讼可以适用调解。”
  这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外,其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界,对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。
  (二)理论界纷争
  对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点,一种持肯定的态度,一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。
  反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的,双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解,无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换,结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的,具体行政行为要么合法,要么违法,不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系,不是平等主体间的民事法律关系,双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]
  支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政,行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要,人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民法院的行政审判中,只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益,法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定,并且要经人民法院审查确认这个过程,这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
  从上文可以看出,理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后,更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。
  三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性
  在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高,行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要,在行政诉讼中引入调解是完全必要的。
  (一)完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要
  行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来,在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用,但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷,这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足,救济手段单一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济,没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化,降低救济成本,提高救济效率,给当事人选择救济途径的权利。
  现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实,必然要求行政诉讼法对此作出反映,使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明,大量的行政案件是在法院的主持下,通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象,有人指出“法院不能调解,但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”,需要强调的是,与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,允许当事人调解、协商,由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查,在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下,确认协议的法律效力,使调解成为保护当事人合法权利,促进行政机关依法行政的工作方式,以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
(二)降低诉讼成本
  完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉,理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本,行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时,其内心中都会进行一番比较,这是每一个理性人都会经历的抉择过程,人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候,会选择走进诉讼程序,但法律规定行政诉讼的低起诉收费,是否就意味着行政诉讼的成本不高呢?我国行政诉讼禁止调解,意味着除非原告撤诉,否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看,从起诉、受理到立案、开庭审理,有些诉讼还要经过复议、听证等程序,要耗费当事人更多的时间。更为重要的是,在中国的人情社会里,很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法,与政府机关作对,在民众的眼中,历来扮演非良民的角色,而且,不管和行政机关发生何种矛盾,纠纷解决之后,终归要在其范围内生活、工作,因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉,另一方面,这也与诉讼经济化背道而驰,诉讼经济化除了简易程序、书面审理外,一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑,用行政诉讼的手段保护自己的合法权益,行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷,比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和,基于平等、自愿的基础达成的协议,结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本,减少资源耗费,在法定审限内尽快结案,使争议的法律关系尽早得以确定,最大限度地实现社会经济价值,[⑥]这样的制度设计就是有价值的。
  于其他审判方式而言,行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等,在此基础上达成的协议,一般情况下当事人都能够履行,这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看,行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率,除快审快判外,社会效果也是司法效率的体现,调解一般不发生上诉,极少出现申诉和上访,不会涉及执行难的问题,其结果是节约司法资源,减少法院压力,减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色,避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然,调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步,但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。
  (三)政府职能转变的需要
  1992年推行市场经济以来,行政体制发生深刻变化,建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下,政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段,政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色,政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展,政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变,更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能,这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变,这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变,引入行政诉讼调解,完善救济途径是一个不错的选择。
  过去相当长的时期,英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远,以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性,行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系,既然如此,两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调,行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现,更多的时候,这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作,只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本,提高行政效率,实现行政目的,行政机关与相对人的这种合作越充分,两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候,应该选择调解的方式解决纠纷,达到双赢的局面,这既有益于行政机关行使行政职权,也有益于保护相对人合法权利,减少本可以避免的麻烦。
  四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性
  随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要,在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要,但是否可行呢,本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。
  (一) 国内外学者的研究为我们提供了理论基础
  立法时及实施初期,不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期,我国的法制发展水平不高,执法人员的素质有限,当时对调解如何理解和操作存在很大分歧,如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度,可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用,将不利于行政审判的开展。但现在,情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来,尤其是我国加入WTO以来,行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点,一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究,形成了丰富的理论成果,为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。
  行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中,当事人只能处分某些诉讼上的权利,不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看,传统的行政行为正在发生深刻变化,现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为,如,行政指导、行政调解、行政合同等,非强制行政行为有着自身的优势与特点,其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今,非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位,在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的,行政主体和相对人存在协商的空间,只是这种“处分权”带有非随意性而已。
在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的,“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益,之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯,因此,维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”,当然,我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别,但可以肯定的是,我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点,这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中,人民法院居中主持,调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力,若该调解真侵犯“公共利益”,完全可以不予确认,既调解无效。
  行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定,并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查,主要是出于防止司法权对行政权的过度干预,但我国并非“三权分立”的制度模式,历来是“行政权一家独揽”,即使在三权分立的国家,也出现行政权力的膨胀和扩张,在“行政权一家独揽”的中国,司法权干预行政权更是无从谈起,这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见,在行政诉讼中,审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时,存在适用调解的可能性。
  在行政诉讼中,双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中,行政机关的服务性不强,行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位,但随着服务行政、合意行政的发展,加上《行政诉讼法》第5条的规定,在理论上和法律规定上,双方当事人的法律地位都是平等的,这为调解奠定了坚实的基础,另外,地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]
  司法实践已证明,行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例,譬如,1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案,本案中由于法院居中“协调”双方,不但妥善处理了原有的行政纠纷,而且还成功避免了新的矛盾的产生,收到了良好的法律和社会效果,这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。
  (二)实践上具有可行性
  行政诉讼法实施以来,法院审理行政案件虽不适用调解,但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中,大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的,“案外和解”中的这种协商实质上就是调解,只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已,禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范,从制度上予以保障,可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题,与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范。因此,设立调解制度,将当人的协商过程和内容置于司法监控之下,显得尤为紧迫和必要。大量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。
  (三)域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴
  域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中,都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如可,得随时试行和解。受命法官或受托法官,亦同。第三人经行政法院许可,得参加和解。行政法院认为必要时,得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定:“审判长或其指定之法官,为使争诉尽可能一次言词辩论终结,于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解,但从有关法律条文中仍可以推知,允许法官进行一定程度的调解,在域外,既有关于行政诉讼调解制度的明确规定,也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家,虽然存在着行政处分权有限,调解可能冲击依法行政原则的顾虑,但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例,我们应当结合我国具体国情,建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度,尽快修改行政诉讼法,消除理论与实践之间的巨大反差。
  (四)ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义
  ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是英文 Alternative Dispute Resolution 的缩写,意思是非诉讼解决机制,是西方国家解决纠纷的常用方式,更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志,具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果,美国的行政案件中,调解是解决纠纷的手段之一,而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度,英国的行政案件,大约 4/5 是通过调解解决的,1/5 是判决解决的。除西方国家外,在韩国和我国的台湾地区,ADR 也具有很长的历史,在行政案件中也是经常运用的。
  我国加入 WTO 后,行政审判具有了更强的外向性,为适应 WTO 的要求,ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时,美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制,更多地强调的是诉讼外的调解,这完全符合我们现在的国情,改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高,在司法资源有限的情况下,ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。
我们还需强调的是,我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践,我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然,我们还应该看到,不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来,调解在中国一直有着广泛的适用,西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念,而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里,调解不仅仅是一种纠纷解决的方式,还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排,也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐,顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的,冲突不可避免。当冲突产生时,人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷,因而更适合中国民众的心理。[⑩]
  从上文的论述中可以肯定,在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性,目前,在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。
  五、 结论
  随着我国市场经济的深入发展,利益多元化的格局趋势日益明显,对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政,通过救济途径及时解决纠纷,行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是,我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题,尤其是未将调解制度纳入其中,结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理,一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰,另一方面法律被规避,当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差,使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争,充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由,深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的,因此,我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程,希望以立法形式规范调解制度,更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
  参考文献