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抚顺市政府采购管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:00:34  浏览:8040   来源:法律资料网
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抚顺市政府采购管理暂行办法

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市政府采购管理暂行办法
抚顺市人民政府



《抚顺市政府采购管理暂行办法》业经市政府第14次常务会议讨论通过,现予发布实施。

第一章 总 则
第一条 为了强化政府宏观调控力度,加强财政资金支出管理,提高资金的使用效益,建立健全政府采购机制,实现公平交易,维护市场竞争秩序,特制定本办法。
第二条 凡我市行政区范围内的市直属机关、事业单位和其他社会组织(以下简称采购单位)使用财政性资金(含预算内和预算外资金及经营收入、以政府信誉担保的借贷资金和政府所有的其他资金)实施货物采购、工程建设采购和服务采购适用本办法。
第三条 政府采购范围是:
(一)5千元以上的专项设备和物资采购;
(二)各种建设工程及费用在5万元以上(含5万元)的各种工程维修、养护及装修;
(三)机动车辆的保险、维修、燃油;
(四)各种服务采购。
第四条 政府采购应坚持公开、公平、公正、效益和勤俭节约的原则。
第五条 市政府采购领导小组,统一协调指导政府采购工作。
市财政部门是政府采购的主管部门,负责管理和监督政府采购活动。
第六条 市财政部门设立政府采购管理办公室和政府采购中心。
政府采购管理办公室主要职责:
(一)制定政府采购的有关政策、管理制度和办法等;
(二)审批政府采购计划和采购项目预算;
(三)负责对政府采购全过程进行指导和监督;
(四)负责政府采购资金的管理。
政府采购中心在政府采购管理办公室授权下,具体承担货物采购、工程采购、服务采购的实施。
第七条 政府采购置于社会监督之下,任何组织和个人有权对政府采购中的违法行为进行举报,对举报有功人员,应予以奖励。

第二章 政府采购的管理
第八条 对所需采购项目,采购单位应在科学论证的基础上填报审批表,并报主管部门。经主管部门审查同意后报送政府采购管理办公室,经政府采购管理办公室审批后方可由采购中心组织采购。
工程建设、各种工程的维修、养护及装修的采购须经市投资工程管理中心进行预算审查后,报政府采购管理办公室审批。
第九条 采购方式:
(一)对没有竞争性、供货途径单一的采购项目,可由政府采购中心采取集中或询价采购方式,在采购过程中应吸纳有关专家或部门的专业人员参加,以确保采购质量;
(二)对有竞争性的采购项目,一律由政府采购中心统一组织招标采购。
第十条 采购原则:
(一)采购货物,在产品质量、价格和功能大体等同的情况下,优先选购本市企业生产的产品,凡采购本市企业不能生产或产品质量、价格和功能确实不能满足需要的货物,可在本省选购;
(二)凡工程项目,在施工费用和质量大体等同的情况下,优先选用本市的施工企业,凡本市的施工企业不能施工的工程项目,可在市外选用施工企业;
(三)凡服务项目,在服务费用和质量大体等同的情况下,优先选用本市的公共物业服务企业,凡本市的公共物业服务企业不能承做的服务项目,可在本省选用公共物业服务企业。
以上各项采购,本省不能生产,满足不了要求的,经过政府采购管理办公室批准后,方可到外省采购。
第十一条 招标管理:
(一)凡经政府采购管理办公室批准的招标采购,由政府采购中心委托依法获得代理资格的机构组织招标;
(二)招标机构应组织有关专家和采购单位对采购项目进行市场调查,在充分论证的基础上,制定招标文件,经政府采购管理办公室审定后,公开向社会发标;
(三)招标机构与有关专家、主管部门和采购单位及有关监督部门组成评委会,对投标价格的设备质量、售后服务、投标商的资格等进行评审,形成评审报告,报政府采购中心认定。
第十二条 经政府采购中心认定的采购项目,由政府采购中心负责组织中标人与采购单位签订采购合同,采购合同报政府采购管理办公室备案。
采购合同依法成立后,采购单位需变更合同的,应当与中标人协商,并报经政府采购中心认可后,方可变更,同时报政府采购管理办公室备案。
长期供货合同和服务采购合同,履行的最长期限不得超过一年。
因不可抗力原因,导致合同无法履行而解除时,应报政府采购管理办公室备案。

第三章 资金管理
第十三条 财政收支预算管理的采购单位实行政府采购的专项资金,应在财政收支预算中予以核定,由市财政部门按预算指标文件核定的财政专项资金(预算外专户拨款比照办理)预先拨入政府采购专户。
第十四条 采购资金由采购单位全部自筹的,须经政府采购管理办公室审查后,方可自行拨付。
第十五条 实行政府采购的专项资金,如资金来源属财政部分资金和采购单位自筹资金配套的采购项目,采购单位必须将自筹资金部分在采购启动前存入政府采购专户。
第十六条 政府采购的专项资金全部落实后,由政府采购管理办公室根据最终审定的采购项目的中标价格,按项目标书确定的定金额度拨付给采购项目的中标人,待采购单位对所采购项目按合同要求验收合格后,政府采购管理办公室凭借采购单位出具的同意付款凭证,直接将其余款拨
付给采购项目中标人,同时向采购单位提供拨款凭证,作为采购单位记帐凭证。
第十七条 政府采购节省的资金,按来源不同分别按下列规定处理:
(一)属全额财政资金部分,由市财政部门统一调剂使用;
(二)属部分财政资金和采购单位自筹资金部分,由政府采购管理办公室按各自所占比例予以返还,并按市财政部门指定用途使用。
第十八条 采购单位应建立项目验收、安装、使用及效益的各项记录台帐,并按规定上报有关部门。
第十九条 政府采购管理办公室与同级监察部门对招标的全过程依法进行监督。
第二十条 政府采购管理办公室接受市审计部门的审计。

第四章 监督检查
第二十一条 对违反本办法规定的采购行为,市监察部门可随时检查并及时予以纠正。
第二十二条 政府采购管理办公室应定期对政府采购进行检查,检查的主要内容包括:
(一)采购活动是否依据批准的计划进行;
(二)采购方式、程序是否符合本办法的规定;
(三)采购合同的履行情况;
(四)其他应检查的内容。
被检查的单位应如实提供检查所需的有关文件、材料,不得拒绝。
第二十三条 政府采购管理办公室随时受理关于政府采购的投诉,并进行必要的调查,发现违法行为,应及时予以纠正,并依本办法进行处理。
政府采购管理办公室对所受理的投诉于受理之日起15日内书面答复投诉人,必要时可适当延长,但最长不得超过30日。

第五章 法律责任
第二十四条 对严重违反本办法的政府采购活动并有可能给国家、社会或当事人利益造成重大损失或可能导致采购无效的,政府采购管理办公室应责令采购单位中止采购。
第二十五条 对在政府采购过程中,严重违反本办法或其他法律、法规,需依法追究主要责任人行政责任或经济、刑事责任的,政府采购管理办公室应移送有关机关处理。
第二十六条 应实行政府采购却未实行政府采购的单位应予以通报批评,追究领导责任,对造成损失的,应依法承担赔偿责任。
第二十七条 通过招标形式进行政府采购,采购单位有下列行为之一,给投标人、招标机构造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人行政责任:
(一)自行组织招标的;
(二)开标前泄露采购预算的;
(三)与招标机构、投标人串通而进行虚假招标的;
(四)其他严重违反本办法规定行为的。
第二十八条 通过招标形式进行政府采购,招标机构有下列行为之一,给采购单位、投标人造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,依法追究主要责任人行政责任:
(一)未按本办法的规定组织招标活动的;
(二)与采购单位、投标人串通而进行虚假招标的;
(三)其他严重违反本办法规定行为的。
第二十九条 通过招标形式进行政府采购,投标人有下列行为之一,给采购单位、招标机构或其他投标人造成损失的,应依法承担赔偿责任;情节严重的,2年内禁止参加政府招标采购的投标,触犯刑律的,移送司法机关处理:
(一)隐瞒投标的真实情况或故意进行无效投标的;
(二)在投标人之间相互串通并事先商定投标价格或合谋使特定人中标的;
(三)向采购单位、招标机构行贿或提供其他不正当利益;
(四)与采购单位、招标机构串通投标的;
(五)其他严重违反本办法规定行为的。
第三十条 政府采购管理工作人员在政府采购过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;造成损失的,应依法承担赔偿责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 各县区可参照本办法执行。
第三十二条 本办法由市财政局负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起实行,原《抚顺市政府采购管理暂行办法》(1998年8月22日抚政发〔1998〕34号文)同时废止。



1999年3月4日
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关于司法改革中制度建设的一些法律思考
——从一件“民事公诉”案件谈起
内容提要:本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始,对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑,并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题(改什么和怎样改)和三个方面(对象、目标和途径),最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词:民事公诉 司法改革 制度建设

一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司(以下简称“巴陵公司)是大型国有企业。1997年至1998年,湖南娄底维亚化工有限公司(以下简称“维亚公司”)分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂,货款总额为30余万元,在支付近10万元后,维亚公司认为产品缺斤少两,遂去函要求答复和解决,但没有引起足够重视,维亚公司便没有支付余下货款。
1999年10月、12月,在巴陵公司催促下,维亚公司两次共付款3万元。此后,巴陵公司没有继续催交,维亚公司也没有自动返还。
到2003年5月,巴陵公司中断债权主张近3年半,已超过《民事诉讼法》规定的两年诉讼时效,丧失了胜诉权。
2003年5月28日,岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底,向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是,起诉书的原告并非巴陵公司,而是“岳阳市云溪区人民检察院”,甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现,而代之以“起诉机关”。
起诉书称,巴陵公司“怠于行使诉权,未能积极追讨被告则有意不还,无理拖欠,造成国有资产严重流失”,“我院为避免国有资产不受侵犯,避免国有资产流失”,请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前,云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款,维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘,经营大受影响。同时,法院裁定先予执行,将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本,遭拒后办案人员多次施压,说检察院及时原告也是法律监督机关,维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折,7月1日,这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时,岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内,没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度,我国同样也没有民事公益诉讼制度,根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究,笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述:
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分,公益诉讼是近年来讨论较多的问题,一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍,另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②,再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷,更需要我们尽快研究,建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法,是相对于私益诉讼而言的,又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期,公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的,由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益,因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉,由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类,公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动,也就是通常意义上理解的公诉活动,世界各国皆有,不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼,由此才被称为“公诉”,实质仍然属于民事诉讼,亦非双关。
由以上分析,我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度,普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障,而只能向有关行政机关反映,如果行政机关置之不理,司法机关也不能管,违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中,除部分是民事公益诉讼之外,绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等(当然皆因“缺乏法律依据”寡淡落幕或因“无权代表”不予受理终结)。也不乏民事公益诉讼的,如“砸大奔”、“三菱车事件”以及各地检察机关的试探性诉讼等。当然本文中“公益”一词更多的还是指国家利益,其实“公益”的涵盖面远较国家利益宽广,不仅指防止国有资产流失,还有防止环境污染、市场垄断、不正当竞争以及其他与国家、社会公共利益密切相关的事项等。行政公益诉讼制度未能成行,但屡有一试身手者,都因现代社会中,公权力的行使有时很易对社会公共性造成损害,该制度在日美等国家发育最为成熟,概念界定也比较清晰,其诉讼明显具有预防性质,既不需要公益侵害现实地发生,只要根据相关情况能够合理判断其具有发生侵害的可能性就可提起诉讼,也是对公民社会公共性权力的司法保护,也是私人力量对国家权力的制约④。
近年来,民事公益诉讼、民事公诉频频出现于报刊、学者著述之中。随着改革的不断深入、市场经济的不断发展,各种新事物、新现象层出不穷,除了会与原有体制相冲突外,也暴露出现行各种制度的缺陷、不完善之处。各类公司违规行为、垄断行为、证券违规操作行为、违背公序良俗的行为(如一些广告行为、对自然资源的掠夺性开采行为、破坏生态平衡行为、公害行为等),在无人起诉或行政部门分而治之或无人有诉权(诉权概念较混乱,但普遍指当事人适格和有诉的利益两方面)的情况下,就处于无法通过司法程序解决的状态,建立民事公益诉讼、民事公诉制度的讨论应然而生。
部分学者在提到民事公诉时使用“检察机关提起民事诉讼”不易引起歧义的用语(如江伟、段厚省在“论检察机关提起民事诉讼”一文,廖中洪在“检察机关提起民事诉讼若干问题研究”一文等),而长期致力于这一制度研究的杨立新教授是将民事公诉与行政诉讼合并定义(见《民事行政检察教程》313页)的,本文参考学者们的研究将民事公诉界定如下:民事公诉是指检察机关代表国家利益和社会公共利益,在法律规定权限范围内,以公诉人身份依法提起民事诉讼程序,请求人民法院依法判断的民事诉讼活动。其中包含三层含义;(1)起诉机关是检察机关,(2)提起民事诉讼案件范围由法律严格界定,(3)检察机关在诉讼程序中的地位是公诉人。
三、对现阶段检察机关提起民事诉讼的质疑
一项制度的可行性、必要性、现实性并不等同于该制度由此就可堂而皇之地在实践中运行。前边三性的存在能够说明的是该制度的应然存在,它有应该存在的合理性和紧迫性,以及我们需要建立这样的制度。事实是我们现在的法律制度中没有民事公诉这样的规定,即使是极力赞同设立此项制度的杨立新教授也没办法不承认⑤。现在法律没有明确确立此项制度之前,我们的选择只能是服从法律而不能冒然行之。在大谈特谈法治、宪政的今天,对国家机关来说尤其应该如此,否则即是违法。笔者是否是严格规则主义者无关紧要,关键是在法律面前我们的态度是维护还是破坏。
第一个质疑便是“民事公诉”的合法性问题。中国的改革涉及经济、政治、思想观念的方方面面,司法制度的改革属于上层建筑本身对经济基础变化的自然回应,由不得不改。改革是一个系统工程,大系统中有小系统,环环相扣,简而言之是两个问题:改什么和怎么改?改什么是指对象,而怎样改中又包含两个方面:目标和途径;由此改革也是三个方面:对象、目标和途径。这里对象当然是司法制度,近年来学者们对司法改革的目标和途径作了许多有益和必要的探索。在合法性上,强调的是途径问题,由诉讼制度改革涉及到司法体制改革和政治体制改革,进而涉及到整个国家的宪政和法治问题。社会中各个方面的变化都会引起制度的改革,一直到引发政治体制的改革。我们不能指望政治体制改革一步到位(尽管一直在缓慢努力着),这不符合马克思主义,但是我们也更不能抛开大的体制问题在低层次的制度上恣意妄为,那样损害的不仅仅是法律的尊严,更有我们的政治体制赖以生存的经济、思想基础。没有法律规定而进行的检察机关的“民事公诉”不正让我们陷入这样一种自相矛盾的理论窘况(从政治策略和实质公正的角度去处理法律问题,漠视正规程序或逻辑原则对其行动的限制)了吗?⑥
第二个质疑是有关私权利与公权力的冲突问题。我们经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济,市场经济这一目标的实现需要在法制的轨道上进行,此乃共识。市场经济是法治经济,它的前身是以契约自由、私法自治为基础的商品经济。市场经济是一种发达的商品经济,是一种平等(平权)、自由自治(当然也不是无政府主义)的经济;它反对集权计划,从根本上最大可能的限制了政府权力。没有普遍的主体品格、权利意识和自治精神,就不可能有对政府权力的制约、对政府行为的规范、对政府责任的追究,因而也就没有法治。平等主体间的商品交换是市场经济的绝大多数行为(当然不排除国家宏观调控),平等主体间的民事交往发生违法违约时,当事人就可能选择司法作为救济途径。“无救济便无权利”,司法也是确保市场主体能够诚实守信为市场行为的保障。检察机关作为拥有强大公权力的一方,行使民事诉讼权利是否会造成诉讼双方地位的不平等。公权力随意介入(因为没有法律规定)私法领域,本身便会对当事人诉讼权利的处分产生极大的制约,直至于干涉。例如,国有企业的主体地位何以得到保障?相对方何以相信交易方(指国有企业)的处分权呢?何以保证市场交易安全呢?何以保证不发生强制拆迁呢?使非公有制实体处于终日惶惶而不能安然的不确定恐惧之中,何谈市场主体的平等、市场交易的自愿呢?这本身就对民事实体法借以生存发展的理论基础产生极大动摇。
第三个质疑是司法的独立、公正。检察机关提起“民事公诉”,人民法院必须受理开庭审理,还是可以裁定不予受理或者受理后驳回起诉呢?法律没有规定。按刑事诉讼法类推,只能受理(刑诉中最多退回补充侦查或以证据不足宣告被告人无罪),而在检察机关的强大法律监督权面前,审理中的惶恐于与惴惴之情可想而知。在没有法律依据之下受理、审判、裁决,更会使不确定状态加剧,如何裁决?自由心证吗?在一个成文法传统又以大陆法系为基础的国家内,如何使公民相信司法的公正性,得出检察机关与法院联手追债的结论恐不为过,而且也不符合司法权被动性的特征(在民事诉讼中尤显重要)。
第四个质疑是司法的统一。检察机关提起“民事公诉”的出发点是保护国家利益和社会公共利益,出发点、前提是主观认识范畴,它不同于属于客观范畴的结果。即便将出发点等同于追求实质正义,但是离开程序正义,奢谈实质正义势必损害其他实质正义(剥夺了并不代表国家的普通公民、组织的部分实质正义)。我们同样要追求的也有程序公正,公正的程序制度又必须以公正的立制原则为前提,法院各自探索“民事公诉”的程序规则难以确保该业已实施的程序的科学性和公正性,难以保障司法统一⑦,更是对检察机关法律监督职能之一(保障法律的统一实施)的讽刺。
第五个质疑是对权力的监督、制约。阿克顿勋爵说过,“权力(尤其是不受约束的权力)容易腐败,绝对的权力意味着绝对的腐败”。检察机关“民事公诉”制度尚未确立,相关权限范围、配套监督制度当然未能成形。如何保障其不沦落成为地方保护主义的工具,不随意干预私权利,不破坏市场经济平等交易原则,不随意干预正常的经济纠纷案件,不滥用职权便无从谈起。我们一味追求防止国有资产流失等实体正义而忽略了制度建设是不当的,也是非理性的。对权力的制约有三种方式:道德制约、权力对权力的制约、权利对权力的制约,最终表现为法律对权力的制约。
四,结合案情,对制度建设的法律思考
正如有了宪法不等于有了宪政一样,有了制度不等于制度的有效实施,制度中任一环节的缺失、不能运转,便会对制度本身造成破坏,甚至毁灭制度。一辆汽车,喷漆的脱落可以通过修补完成,可方向盘不起作用、刹车失灵便会导致其横冲直撞无法控制,而发动机故障便会最终导致汽车失去其应有作用。制度建设同样如此,一定要在合理充分论证上科学决策,做到于法有据,否则就如第三部分所述弊端重重。当然没有绝对完备的制度,那是一个制度完善的问题,而不是建设问题。人类社会发展至今,所能够找得到的最好的解决问题的方法便是法治。
一、制度建设与法律权威。本案中检察机关的出发点是为了保护国有资产,避免国有资产的流失。又着实实践了一把“民事公诉”。司法机关自发进行改革的动机是可以理解的,在一个法制不甚健全的国度,任何对现状的不满情绪都容易转化为对制度进行大刀阔斧改革的动力。但是动机的善意性并不能取代手段的合法性,司法机关以非法的方式推行司法改革,结果可能适得其反,不但无助于法律的完善,反而会贬损法制的权威,动摇法治的基础。⑧实际上,我国司法机关敢于在实践中大胆进行“非法”的司法改革,正反映出我国法制现代化改革迟迟难以取得进展的致命症结——法制的无权威性和非至上性。提倡理论创新、制度创新,并不等于说制度建设可以拿牺牲法律权威性为代价。苏格拉底没有选择越狱,而以死亡来捍卫法治的核心精义,不正是一个有力的证明吗!“对抗不公正审判,越狱确是一种正义,但遵守即便是不公正的法律,同样是一种正义要求。否则人人都回忆自己认为的正义为借口破坏社会秩序。”几句话将其倡导的形式正义观尽显无遗。
二、制度建设与完善制度。制度建设都会有公权力的参与,一定程度上要赋予一定的公权力或取消一部分公权力。“民事公诉”是一种授权,以“社会契约论”的认识是公民将自己的一部分权利交由某一国家机关行使,而权力向来是以无限扩张为其特性的,公权力的消长直接影响私权利的长消,为防止其侵犯私权利,对权力的监督制度就需要首先建立起来,对权力的制约有三种方式:道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权利对权力的制约,最终都可以归于法律对权力的制约。什么时候法律将权力驯服如羔羊,什么时候法治才能真正建立起来。
“民事公诉”是对检察机关的授权。如何行使、如何制约、如何防止其滥用权力,我们都没还没有配套制度(至少还没有针对性制度)。作为兼有法律监督权的一方当事人的公权力机关,在相对较弱的对方当事人面前放下自己的官架子,这在中国人的观念中是值得怀疑的。事实上,我们在保护国有资产方面是有许多机关负有责任而且在法律上有明确规定的。我们未能有效避免资产流失,很大程度上并非因为欠缺保护制度,欠缺的是我们未能有效实施原有制度,是我们的公权力机关(相应负有责任的机关)未能充分发挥其作用而已(或者说玩忽职守、甚至滥用职权)。找出原有制度未能有效实施的症结,恐怕比建立一项新制度更为紧迫。否则,建立再多的制度也会有重蹈覆辙的可能。
三、制度建设与程序正义。公允地说,改革至今,我们“摸着石头过河”,自20世纪70年代以来的改革开放以及当今的社会主义市场经济的实践,都是在冲破某些宪法规范的前提下才得以实现的。按照马克斯•韦伯的观点,这种传统型权威的一个突出特征就是,他们的主要兴趣在于实质理性而非形式理性。习惯于从政治策略或实质公正的角度去处理一切法律问题,因而会漠视正规程序或逻辑规则对其行动构成的限制。不可否认,在实质正义的追求上,两者的目标是一致的,即改善我国人权状况和国家法制文明状况。关键还是途径问题以及对程序(或者称为形式、手段)价值的认识问题,如前面第三部分笔者对改革问题的简单分类中所提到的(见前文)。
程序的价值到底在于什么?从本质上讲,就是人权保障(有关程序价值的著述颇丰,法理学界、诉讼法学界都有详尽论述)。舍弃程序便是舍弃人权保障,为了追求人权而牺牲人权,这样的矛盾语句恰恰反映的是非理性与人治观念。长期以来,我们忽略路径、程序的价值,仅仅把它作为实现实质正义的工具的观念,是我们建立法治社会的观念障碍之一。我们盼望着制度的一步到位,可是观念的滞后性导致再好的制度也容易走形变样,制度建设要引领人们的观念建设。制度屡屡突破法律,观念便屡屡突破法律。法律权威不存,制度权威何在?“非法”提诉则已,再加不受时效所羁,突破诉讼时效所限,“民事公诉”权使国有资产保护的相关机关变为“权力上的睡眠者”也未尝不可能。法定的民事诉讼制度在缥缈的“民事公诉”面前竟如此不堪一击!
四、制度建设与改革路径。中国历史上的每一次除旧布新、废旧立新,基本上都是以变法的形式出现,如“商鞅变法”、“王安石变法”、“张居正变法”……等等,扩展至世界范围也是如此。制度建设在建设社会主义法治国家的今天,更应以法律为先导。法律此刻就像给了我们的一把“尚方宝剑”般使我们能够泰然改之、处之,也使我们有了行动的指针、步骤。我国检察机关的职能是以导师列宁的法律思想为理论基础的,检察机关内部设有民事行政监察厅(局、处、科),而这一机构长期致力于民事行政审判法律监督仅有抗诉,想比刑事诉讼而言,缺少提起公诉一个环节。检察机关基于所谓自己的职责进行试探性诉讼,全国范围内据不完全统计,自1997年河南省方城县检察院就国有资产流失提起公益诉讼以来,全国各地检察机关至今提起的类似民事诉讼已有近200起,但在具体操作上,各地差异还是相当大,给人的感觉即是公诉权的恣意妄为和不确定性。
司法机关可以着手进行改革,但路径应当规限在合法性限度内。全面系统的改革、尤其是创设新的制度不可能只是敲敲打打,既然如此,只能由权威的立法机关——全国人大及其常委会来进行,这在国外是通例⑨。可喜的是,5月份中央成立了司法改革领导小组,将会在全国统一规划下,有步骤、有计划地推行一些司法制度的改革、创新。国外先进制度的引进、消化,要建立在深入研究我国国情和系统比较国外制度的基础上,否则出现“南桔北枳”、“邯郸学步”的笑话也是可能的。
五、制度建设与权力制约。最后仍要再提制度建设过程中对公权力的监督、制约。拉德布鲁赫说,“原告是法官,只有上帝才能做辩护人”。本案中原告当然不是法官,但在我国检察机关的地位在某些方面若隐若现高于人民法院(此语有些过激,但事实如此),更需要反复提公权力的监督制约。现代的法治思想家们提醒我们要时刻警惕公权力,公权力机关在任意突破法律情况下的扩权,何谈监督!从屡次报道可以看出,每次尝试性试探都是在上级的授意下进行的,虽然我国检察系统属于上下级领导关系,可层层授意下,明显反映出人治思想的残存,去追求原则性与灵活性的统一。为了更持久的稳定,为了更有保障的自由和发展,法治条件下的个案正义牺牲仿佛是不可避免的。尤其在我国,私权利上没有得到其应有的尊重之前,却总在担心公权力的被约束、制约,看来观念的转变仍然是“路漫漫其修远兮”。公权力总是如此可惧地努力维护着既得权限并不断见缝即钻的扩张,其触角在法律规限之内仍挖空心思渗入各个角落。制度在法治条件下是由法律构建的,形式上是一套游戏规则,我们都在既定游戏规则下生存与发展。公权力更应如此,这样我们才有形式上的平等。当然也会存在游戏规则本身的不平等,而这是在尊重游戏规则的前提下对游戏规则的修改完善问题。如果游戏规则未能有普遍的遵守,再完备、体现正义平等的游戏规则也不过是笑柄。



参考文献
① 黄广明 熊小平 《检察院‘民事公诉’起风波》 南方周末2003年10月30日第6版
② 赵凌 《为公益而战,法律人身先士卒》 南方周末2003年8月28日第6版
③ 韩志红《公益诉讼制度:公民参加国家事务管理的新途径》《中国律师》1999年第10期
④ 蔡虹 梁远《行政公益诉讼研究》 摘自《诉讼法理论与实践 2001年下卷 民事行政诉讼法卷》陈光中主编 中国政法大学出版社2002年版
⑤ 杨立新 《民事公诉可行,但须依法》 南方周末2003年10月30日第6版
⑥⑧⑨ 谢佑平 万毅 《法律权威与司法创新:中国司法改革的合法化危机》 《法制与社会发展》2003年第1期

成都市社会旅馆管理办法

四川省成都市人民政府


成都市社会旅馆管理办法 

政府令第132号


  《成都市社会旅馆管理办法》已经2006年11月8日市政府第89次常务会议讨论通过,现予公布,自2007年1月1日起施行。

二○○六年十一月十八日

成都市社会旅馆管理办法 

  第一条(目的依据)
  为加强对社会旅馆的管理,规范社会旅馆经营行为,提高社会旅馆经营管理水平和服务质量,为社会提供安全、卫生、方便、舒适的住宿环境,根据《四川省旅游条例》、《成都市旅游管理条例》等有关法规,结合成都市实际,制定本办法。
  第二条(术语含义)
  本办法所称社会旅馆,是指在本市行政区域内除旅游星级饭店以外向社会提供有偿住宿的饭店、宾馆、酒店、招待所、度假村、旅店、旅社等。
  第三条(适用范围)
  本市行政区域内社会旅馆的管理适用本办法。
  第四条(管理主体)
  市和区(市)县旅游行政管理部门负责社会旅馆的行业管理;受卫生行政管理部门的委托对社会旅馆卫生达标情况进行检查。
  商、公安、质监、卫生、环保、城管、规划等相关部门按照各自职责,协同做好社会旅馆的监督管理工作。
  第五条(政策导向)
  市旅游行政管理部门应当制定全市社会旅馆发展规划,规范和引导社会旅馆业健康发展。
  鼓励、引导、支持社会旅馆向旅游星级饭店、绿色旅游饭店、文化主题饭店发展。
  第六条(开办营业)
  开办社会旅馆应按照法律、法规的规定办理有关手续后,方可营业。
  第七条(备案登记)
  社会旅馆应在开业后30日内持以下资料到社会旅馆所在地的区(市)县旅游行政管理部门备案:
  (一)《工商营业执照》正本复印件一份;
  (二)《卫生许可证》复印件一份;
  (三)《特种行业许可证》复印件一份;
  (四)消防管理机构出具的《消防安全检查意见书》原件及复印件各一份。
  本办法施行前已开办的社会旅馆,应在本办法施行之日起60个工作日内持前款所列资料到社会旅馆所在地的区(市)县旅游行政管理部门备案。
  第八条(质量标准)
  市旅游行政管理部门会同市质量技术监督部门按照法律、法规规定的程序制订《社会旅馆设施设备与服务质量标准》。该标准应包括:从业资格、设施设备及维护保养标准、清洁卫生标准、服务质量标准、安全保障措施、经营与管理制度。
  第九条(达标公布)
  市旅游行政管理部门按照公布的质量标准,组织社会旅馆开展创优达标活动。对达到质量标准的社会旅馆,由市旅游行政管理部门颁发《社会旅馆设施设备与服务质量达标检查意见书》并向社会公布。
  第十条(年度复核)
  市旅游行政管理部门对社会旅馆设施设备与服务质量达标情况实行年度复核。年度复核的具体办法由市旅游行政管理部门会同工商、卫生、公安等相关部门制定并组织实施。
  第十一条(经营区域)
  社会旅馆客房区域应集中,其经营区域内不得有居民住宅。
  第十二条(信息标志)
  社会旅馆经营者对可能出现危险的区域和项目,应当设置警示标志,并采取必要的防护措施。在经营过程中为客人提供的服务和安全措施不当,造成人身、财产损害的,应依法给予赔偿。
  社会旅馆设置的公共信息图形标志,应当符合《成都市公共信息标志标准化管理办法》的有关规定。
  第十三条(应急管理)
  社会旅馆应制定《突发安全事故应急预案》,当发生安全事故时,经营者应迅速采取有效措施,实施应急处置,并按国家有关规定立即如实报告当地公安、安监、卫生、环保、质监、食品安全、旅游等有关部门。
  第十四条(制度规范)
  社会旅馆应设置健全的管理机构,建立健全严格的管理制度、岗位责任制、各项操作规范和服务标准,诚信经营,优质服务。
  第十五条(服务设施)
  社会旅馆服务设施以及就餐环境、垃圾处理、污水和油烟排放应当符合卫生、环保、消防、安全等方面的规定和要求。
  第十六条(服务语言)
  社会旅馆工作人员应使用规范、文明的普通话提供服务,提倡对外使用外语提供服务。
  第十七条(禁止规定)
  社会旅馆提供的服务项目不得有下列内容:
  (一)损害国家利益和民族尊严;
  (二)民族、种族、宗教、性别歧视;
  (三)淫秽、迷信;
  (四)法律、法规禁止的其他内容。
  第十八条(投诉受理)
  旅游行政管理部门应建立健全投诉机制,公布投诉电话,及时处理投诉。
  第十九条(监督职权)
  旅游行政管理部门在监督检查过程中,可以依法行使下列职权:
  (一)进入经营场所现场检查;
  (二)询问有关当事人和证人;
  (三)查阅、复制有关资料;
  (四)抽样取证;
  (五)证据先行登记保存。
  第二十条(不备案责任)
  社会旅馆不在规定时间内备案的,由旅游行政管理部门责令限期备案;逾期仍不备案的,处1000元以上1万元以下的罚款。
  第二十一条(联合执法)
  建立对社会旅馆的联合执法检查制度。由旅游行政管理部门牵头,工商、公安、质监、卫生、环保、城管、规划等相关部门参加,对社会旅馆进行日常监督检查。
  第二十二条(责任追究)
  旅游行政管理部门的工作人员在执行职务中,徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条(解释机关)
  本办法具体应用中的问题由成都市旅游局负责解释。
  第二十四条(施行日期)
  本办法自2007年1月1日起施行。