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“毒树之果”可以食乎？
——从影片《无间道》中的证据谈起

无间道是近期香港拍摄的一部比较优秀的警匪片，其中可圈可点的地方着实不少，从法律的视角来看，其中最引人注目的应当是证据问题，也即陈永仁卧底三合会期间所取得的证据的可采性问题，这涉及到英美法系刑事司法制度中一个颇为著名而且很有特色的法则，即“毒树之果”法则，而在我国，学者们通常称之为非法证据排除规则。
由于历史原因，香港的法律制度属于英美法系，特别是和英国法关系密切，所以英国法的某些法律制度在香港也有体现，所以在香港，只要认为排除非法证据具有更大的价值时，法官便可以自由裁量予以排除，所以具体到该影片中，陈永仁卧底三合会所取得的韩琛的犯罪证据，并不必然会被法官采信而作为判决韩琛的依据。只要法官认为排除证据比采用具有更大的价值时，就可以排除，而无论其是物证、书证还是其他证据。
这在我们许多人看来，好象是不可思议的事情。大家通常认为，证据只要查证属实就应承认其具有法律效力，在庭审中予以采用，作为定案的依据，而不论取得证据的方法、手法是合法还是非法（当然刑讯逼供绝对不应允许）。因为在当前治安形势严峻的情况下，如果完全依照合法手段很多时候是不可能找到证据的，而如果仅仅因为证据收集手段轻微违法就加以排除，岂不是放纵犯罪，助长犯罪分子的气焰吗？这怎能面对社会舆论的压力和被害人及其亲属的指责呢！
不采纳非法证据、不用非法手段取证的确可能漏掉一些犯罪分子，但我们的侦查机关为什么不在努力改进侦查手段和提高侦查技能上下工夫呢？而且这种以不惜牺牲公民宪法性权利的代价来惩罚犯罪的做法，无异于饮鸠止渴。
古罗马的一位法学家曾说过：“法律是善良公正之术。”所以，在当前世界各国重视程序公正的潮流中，我们不应当背道而驰，而是很有必要在考虑本土资源，包括法制传统、社会环境以及司法理念的基础上，研究一下非法证据排除规则可能给我国证据制度带来的有益影响，实现“本土化”。
在笔者看来，我国当前的证据制度可以从以下三个方面吸收非法证据排除规则的内容：①非法证据本身不应作为证明犯罪嫌疑人有罪无罪、罪重罪轻的依据，但经审查后，可作为收集其他证据的线索；②对某些重大犯罪，如危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、制贩毒品等犯罪，作为例外，一定程度上可以允许非法证据的使用；③对采用非法手段收集证据的公安司法人员，视情形应给予民事、行政乃至刑事处分。
当然，在本影片中还涉及到其他法律问题，如“诱惑侦查”、“警察应否出庭作证”等问题，限于本文篇幅，在此就不作陈述。
作者简介：
顾苗，女，安徽合肥，230031，xingchi0516@163.com

最高人民法院


最高人民法院关于对肖永福不应以奸淫幼女罪论处的批复

1957年12月23日，最高人民法院

新疆维吾尔自治区高级人民法院：
你院（57）刑字第465号报告收悉。我们基本上同意报告中提出的第二种意见，对肖永福可不认为犯奸淫幼女罪，但应撤销原审驳回起诉的判决，改判肖永福无罪。另外对肖永福本人给以批评教育。

附：新疆维吾尔自治区高级人民法院报告 （57）刑字第465号
最高人民法院：
我院受理乌鲁木齐市人民检察院抗议乌鲁木齐市人民法院判决被告肖永福强奸幼女罪不能成立，驳回乌鲁木齐市人民检察院起诉一案。在我院审理中，对被告肖永福的行为是犯罪行为呢ⅶ还是一般违法行为ⅶ意见分歧较大，故现将此案情况及两种处理意见报告于下：
被告肖永福，男，现年31岁，汉族，原籍四川，旧军人出身，无前科，现在新疆军区司令部当锅炉工人。
原审乌鲁木齐市人民法院经审理后认定：被告肖永福于1951年在乌鲁木齐市新盛泉澡塘工作期间，认识了幼女周××（当时11岁），因女方家庭生活较为困难，被告常在经济上予以帮助，双方发生了好感，于1954年1月征得女方母亲同意而订婚。订婚后双方于同年五、六月间发生第一次性关系，当时周××年仅14岁。后女方家长让被告搬进其家里居住。被告即经常同女方发生性关系，致使女方于1955年5月和1957年1月先后生了两个孩子。原审根据上述事实，认定被告肖永福的行为属于一般违法行为，未构成犯罪，不能负刑事责任。并以此驳回乌鲁木齐市人民检察院起诉。乌鲁木齐市人民检察院检察长认为，原审对本案认定处理上有错误，依法抗议到院。
经我院审理后认为，原审所认定事实属实，但对被告肖永福的行为是犯罪行为还是一般违法行为，分歧较大。主要有以下两种意见：
第一种意见认为：强奸幼女是一种极严重的犯罪行为，它危害下一代的成长，应予以从严惩处。本案中被告肖永福第一次奸淫周××时，女方系年仅13周岁（将达14岁）之幼女（虚龄15岁），以其生理发育及社会知识，不可能对两性关系及婚姻家庭有正确的认识，而被告利用了双方已订婚的非法定关系及女方无认识的实际情况下，奸淫了女方。这种行为在被告主观上是有罪过的，在客观上侵犯了幼女性的不可侵犯性，由于被告的行为使女方连续怀孕、生产，影响了女方身心健康的正常发育，违反了国家保护幼女（少女）的政策。因此，已构成奸淫幼女罪。其次，被告与女方虽有订婚关系，但订婚并非结婚所必要的法律手续，且订婚时，女方并未达婚龄，因此这种订婚关系不受法律保护，当然更不能因有此种关系而否定被告的犯罪行为。第三，至于双方有一定的感情，现在还同居在一起，女方表示到达婚龄后愿与被告结婚；被告现在还负担两个孩子的生活等情况，所有这些只能作为量刑处理时的参考，不能作为定罪之依据。根据以上理由，认为被告肖永福之行为已构成奸淫幼女罪，应追究其刑事责任。至于量刑处理，可根据本案实际情况处以缓刑。
第二种意见认为：被告肖永福与周××发生关系时，女方已15虚岁，其身体发育亦较成熟，而且发生关系是在双方订婚以后并取得周的同意后发生的。第二，据卷宗材料来看，周××在与被告订婚前，即以通信方式与被告谈恋爱，可见其对两性及婚姻家庭关系并非不理解。第三，此案发生距今已3年，女方现已18虚岁，且表示愿和被告结婚，因此可不再追究其刑事责任。综上理由认为，对本案不能机械地以奸淫幼女论处。乌鲁木齐市人民检察院之抗议应予驳回。
本案情况及两种处理意见，如上所述，请速予批示。
1957年5月20日