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量化的法律——评布莱克《法律的运作行为》

万马,西南政法大学2005级法律硕士

布莱克的作品优雅简明、通俗易懂，正是这样的原因，笔者一口气读完了他的力作《法律的运作行为》。在该书中，“作者试图建立一个跨越时间和空间的，放之四海而皆准的命题体系，用以在定量分析的层次上说明贯穿于‘社会宇宙’之中的法的运行轨迹。”正如一些责难者对此书的批评一样，布莱克把常识体系化了，而这正是笔者认为最值得推崇的地方。如果我们把发现空气、地球引力的人称为伟大的物理学家，把发现中国人以差序格局为社会交往基本模式的人称为伟大的社会学家，为什么我们不能把发现法律运作规律的人叫作伟大的法学家？这些伟大的物理学家、社会学家、法学家所发现的都是生活中再寻常不过的问题，而这些问题被生活于其中的亿万民众所忽视，这寥寥几个发现者被前者奉为天才般膜拜。这些天才们以其行动诏示后人：学问是可以这样做出来的；我们最好的养料恰恰是我们赖以为生的柴米油盐和我们踩在脚下的这片热土。
法律与政治、经济、宗教、文化、社会有着紧密的关联，法律是否可以跨越文、理学科的鸿沟，与数学携手共进？这或许是我们不敢想象的问题，布莱克不仅想到了，而且明确、细致地告诉我们法律是如何与数学联姻的。作为行为的主体，个人只是一种客观存在的基本单位，一个原子，法律与行为可以用函数关系来表示。“法律是一个变量。它可以增减，在一种条件下比在另一种条件下要多。”而引起法律的量发生变化的是社会生活中的若干可变方面，它包括：“分层、形态、文化、组织性和社会控制。”下面，笔者将回顾作者是如何阐述这些方面对法律的量产生影响的，法律如何因行为的变化而运作？
“分层是社会生活的纵向方面……广义的分层就是财富的不平等。”社会因财富分配不均而分成不同的层次。为保持价值中立，作者使用“层次”这一概念，而舍弃了马克思主义法学惯用词语“阶级”，同时也完全抛弃了道德、目的、效果、历史等价值预设。作者认为：“假设其他因素不变，犯上的不轨行为是最严重的；其次是高等级人们之间的不轨行为；然后是低等级人们之间的不轨行为；最后是对下的不轨行为。法律的量根据以上顺序相应减少，这适用于各种法律。”看来，由社会财富不均所导致的人们享有司法福利的不一致不仅仅是中国独有的现象，“法律面前人人平等”不过是一句美丽的谎言。如果不能消灭贫富差距，当事人进行了“平等武装”，并“接近（了）正义”，其结果将实质非正义，程序正义也便成了助纣为虐的工具。法律只能是并将一直会是有钱人的工具。有钱人可以在法律程序中时时、处处表现出优越性：因为交得起起诉讼费用而随意起诉；因为支付高昂的保释金而不被羁押；因为赔偿受害人而通过辩诉交易获得减、免刑期；因为有钱所以拥有丰富的社会资源影响法官公正裁判……
“形态是社会生活的横向方面，是人们相互间关系的分配。”“每种社会生活都有中心、外围和参与圈。每个人或每个群体都有一个与该中心相关的位置：每个人或群体都或多或少地与社会一体化。”按照社会一体化的程序不同，可以将社会生活中的个人或群体划分为社会边缘化的个人或群体和社会一体化的个人或群体两种类型。法律的量因此可表现为：“社会边缘化的个人或群体对社会一体化的个人或群体的不轨行为，或称之为向心不轨，是最严重的；其次社会一体化程度相同的人们之间的不轨行为；再次是社会边缘化的人们之间的不轨行为；最轻的是社会一体化的个人或群体对社会边缘化的个人或群体的不轨行为，即离心方向的不轨。”借助这种理论,我们或许能通过新的视角理解为什么收容制度在中国施行了那么多年？为什么戒毒所和劳动教养所至今仍在正常运转？建立城市流浪人口救助站也不过是对边缘人群予以社会控制的一种手段。对于那些以乞讨为生、露宿街头的无家可归者来说，大多数的法律与他们几乎建立不了关系，他们一无财产需要保护，二无尊严需要维护，法律对他们只有铁面无私般冰冷的惩罚。而只有融入社会生活成为某个群体中的一员，才有可能获得法律的公正对待。一旦处于社会边缘，要向社会生活的中心靠近，也是极其困难的。每个群体或组织都是相对封闭的集团。拥有和睦的家庭，加入各种正式的或非正式的组织，是社会一体化的基本手段。与社会有多么紧密的联系，在法律上便有多大的优势。
“文化是社会生活的符号方面，包括对什么是真、善、美的表现。”法律与文化有这样的关系：“在文化稀少之处，法律亦少；而在文化丰富之处，法律亦繁荣。”“文化差别的幅度与文化距离也能预示并解释法律的量。”“最严重的一种不轨行为是文化较低的人对文化较高的人的侵害，其次是文化程度相当的人之间的侵害，再次是没有文化的人之间的侵害，最后是比较有文化的人对比较无文化的人的侵害。”受教育程序高的人往往被认为有教养，能远离法律的制裁，而目不识丁者大多被视为不懂规则者。“任何人，如果他的衣着、谈吐、行为方式、思想或其他方面不符合常规，那么他在任一种法律上都会更为软弱。”那些西装革履者因此受到更多的关注和尊敬，而奇装异服、行为怪诞者更容易受到警察的盘问。“法律是政府的社会控制，或者说它是国家和公民的规范性的生活。”如果行为偏离了社会规范，法律便纵身而至。循规蹈矩的生活是获得法律优势的简单做法。不轨行为是法律上的弱点。“最严重的不轨行为是不守常规的人或群体对比较守常规者的不轨行为，其次是常规性相同者之间的不轨行为，再次是程度相同的不合常规者之间的不轨行为，最后是守常规的人或群体对常规性较低的人或组织的不轨行为。当其他因素不变时，法律的量按此顺序减少。”法律是守旧的，法律因此亲睐那些守旧者。法律所期待的理想境界是静止的社会生活，创新无疑成为法律攻击的对象。社会的各个领域，无论是行为还是思想，无论是实践还是学术，那些天才的创造者们总是面临重重困难和无尽的非议。法律在这个方面变成社会前进的羁绊。
“组织性是社会生活的组合方面，是采取集体行为的能力。”法律的量在组织在个人之间表现为：“在几种可能性中，个人对组织的不轨行为是最严重的，其次严重的是组织之间的不轨行为，再次是个人之间的不轨行为，最后是组织对个人的不轨行为。”就当今社会普遍存在的公司这一组织体而言，如果个人侵犯了其财产，可能背负盗窃、损坏公私财物等罪名而负刑事责任，而公司可以以劣质产品骗取个人的钱财，甚至于在侵犯了消费者的生命权、健康权的情况下，只以赔偿了事，并不会受到个人会受到的惩罚。无怪乎布莱克在《社会学视野中的司法》一书中极力提倡个人加入社团组织，并以其为后盾来增强诉讼的力量。因此，对于那些背乡离井、四处漂泊的打工者而言，他们的工资被公司、企业随意克扣也就不足为奇了。如果工会组织仍然只是一种摆设，打工者仍然作为分散的个体，拖欠民工工资的现象将继续存在，政府的干预也不过是又刮过了一阵风,所有企事业单位的职工永远只能是单位任意宰割的对象。这种力量上的不均衡使一方受制于另一方，受制者没有话语权，统治者能看到的不过是表面化的和谐。
“社会控制是社会生活的规范方面…它规定了什么是应当的：什么是对或错的，什么是违反、责任、反常或扰乱。法律是社会控制（的一种）。”法律与其他社会控制（如家庭的、车间的、教会的、学校的、派系集团的等）此消彼长，其他社会控制较强的地方，法律较弱。其他社会控制表现为体面的程度（“体面是一种规范的身份”），法律的量随体面程度而发生变化：“最严重的不轨行为是不体面的一方对体面的一方的不轨行为，其次是体面的人之间的不轨行为，再次是不体面的人之间的不轨行为，最后是体面的人对不体面的人的不轨行为。”犯罪的记录、精神病史是不体面的表现，因而在法律面前处于劣势，如此发展下去，劣势更甚。我们因此怀疑监狱、精神病院是否真的具有矫正的功能，它的存在是否还有其他的意义？刑罚或许真的只不过是一种惩罚的哲学。宽容也许是最好的矫正方式。据此，加强其他社会控制是维持和谐的重要手段，多一所学校便少一所监狱；多一点关爱便少一点犯罪的动机。
通过上述对布文理论脉络的梳理，我们发现法律的行为如此运作。布莱克在法律与数学之间匪夷所思地建立起了函数关系，法律中心主义再一次经历拷问。布氏的思维方式是值得我们学习的，科学没有边界，画地为牢、自我封闭只能禁锢头脑。社会的进步需要标新立异，需要创新，尽管这会导致法律的量的增加，但“真的勇士，敢于正视淋漓的鲜血。”现实的社会在两种无政府状态（即公社型和情势型）之间徘徊，我们呼唤一个崭新社会的到来，因为那“将是一个平等的社会，人们专业化了，但又不是可互换的；这是个游牧者的社会，人们既亲密又有距离，既同质又多样化，既是有组织的，又是自治的，名誉和其他地位每天都会变化…它将同时是公社型的和情势型的。”既然法律的量受非法律因素的左右，我们真正需要的是：无需法律的秩序。

注释:
《法律的运作行为》，布莱克著，唐越、苏力译，北京：中国政法大学出版社，2004年1月修订版。文中引号部分如未特别说明均出自该书。



律师调查权亟待进一步立法保障

杨红良


　　俗话说，“打官司就是打证据”。民事案件当事人委托律师代理诉讼，一方面是出于对律师专业知识和诉讼能力的信任，另一方面则是希望通过律师获得他们本无法获得的证据材料，以充分维护自己的合法权益。对当事人这前一方面的期望，律师可以通过主观努力尽可能地去达到，但对他们这后一个期望的实现，目前还需要我国立法在律师调查权方面的进一步改进。
　　今年年初，我受理了一个债务纠纷案件，代理本市一原告向远在江苏某市的被告追索几十万元的欠款。由于对方银行账户等信息无从查找，我们决定先对他在该市居住的房子进行调查，看看那套房子是否属于他自己的财产，以便采取相应的诉讼措施。我赶到了该市房地产交易中心，提交了执业证和我们律所的介绍信，在《查询申请表》里写明了要查询房产的具体地址和门牌号码。接待人员接过我的材料，二话没说地答复道：“不可以查的”。我问她什么情况下才能查，她说，只有法院正式立案了，凭立案通知书才给查。我据理力争，说我方当事人知道了对方的财产情况才能决定是否起诉以及如何起诉，没有这方面材料叫当事人怎么冒然去立案呢？可不管我如何解释和请求，接待人员还是坚持“不可以”，丝毫没有商量的余地。失望和无奈中，我只得悻悻地回到了上海。
　　今年八月份，我代理的一个继承案件中，需要调查原告一兄长的子女情况。法院给开了调查令，被调查单位是浙江绍兴某公安局。我赶了四个多小时的路到达了那个公安局的户籍接待处，提交了证件和调查令，请那里的值班警察给予配合。经过户籍资料调查，发现那里并没有我所需要调查的信息。于是警察双手一摊，告诉我说：“没法发现这个人的子女情况。”我要求他将这一信息给予注明，并加盖公章，警察说：“没有就是没有，不用注明的。”我又强调说，我回到上海后要向法官提交调查情况，你们如果不给注明，无法证明我已经来公安局调查过啊。但无论我如何央求，警察还是不为所动，最后我只得拿着原封不动的调查令，又赶了四个多小时的路回到了上海。
　　对于上述这样的情况，律师同行应该或多或少遇到过，调查取证难已经成为律师执业过程中一个很大的障碍。有一次，一位同事有点愤愤不平的回到所里，说想不通自己堂堂一个律师竟然被一个工地看门的老大爷挡在了门外。
　　其实，无论是房地中心的员工、工地的门卫，还是公安局的警察，我们都没有必要去埋怨。要解决律师调查取证难的问题，还需要从立法层面上取得突破。
　　现行《律师法》对律师的调查取证权作出了似乎明确的规定，但问题在于，如果被调查单位和个人面对律师的调查要求置之不理或者消极应付，怎么办？目前的立法并没有相应的规定。在律师的“公权力”色彩已经去除的现如今，按照“没有救济就没有权利”的逻辑，如果没有法律层面关于律师调查权在救济和制裁措施上相应的跟进，律师的这一权利无疑会被架空。因为，出于各自的利益保护和岗位要求，在没有强有力的“否则”规定的情况下，别说普通百姓，就是国家干部，在面对以“私权利”开展工作的律师的调查要求时，都会寻找千万个理由予以搪塞，因为他们都知道，“我不做你又能拿我怎么地”？
“没有调查就没有发言权”，律师的调查权最终是为了维护当事人的合法权利乃至司法的客观公正。对那些无故不配合律师依法调查的单位或个人，应当相应地规定其应承担的法律责任。说到底，这也是公民基本权利的组成部分。

2009年10月18日



上海市金茂律师事务所 杨红良律师