许霆案•何鹏案•葫芦案
内容提要：现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为，而且特定情形下，电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性，属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进，不能正确认定案件事实。
银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段，完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，人工作业，人的意志就代表银行的意志。
在电子化阶段，仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机，此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员，柜员机如果发生故障，有可能出现神经病人的特征[1]。
在网络化阶段，电脑代表银行成为交易主体，自动与客户进行存款、取款交易，银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化，可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机，与第一代不同，第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手，柜员机如果发生故障，有可能发生给付错误，但不可能出现神经病人的特征。
银行网络化之后，银行都是以省级为单位，每个单位都只设立唯一一台服务器，在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机，全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接，组成一个二元化结构的银行电脑系统。
银行服务器通过运行密码核对程序，核实客户的身份，通过运行存款程序，增加客户账户存款余额，作好存款记录，发出收进存款的指令办理存款业务，通过运行取款程序，减少客户存款余额，作好取款记录，发出支付取款的指令办理取款业务等，实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策，也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的，实现了无人值守，自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合，24小时随时为客户提供服务，这就是所谓的24小时银行。
自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的，都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序，执行银行服务器的指令，收取存款，支付取款，此时柜员机相当于过去银行工作人员的手；运行密码核对程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛，核对客户的身份；运行客户请求收集程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵，其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器（大脑）。实际上，自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官（眼睛、耳朵）。
综上，现代银行实现网络化，就是利用电脑技术模拟银行管理者，其中银行服务器主要是模拟大脑思维，自动柜员机主要模拟手的行为（数钱，收与付）和感觉器官（核对身份、接收请求）。银行电脑系统演变为二元化结构，都是由一台银行服务器（大脑），连接许多个（手、眼、耳）的组合体（电脑）组成的。在银行网络化之前，银行柜员加上辅助工具是一元化结构，自动柜员机也是一元化结构，都能独立代表银行意志，与之相比，二元化结构有本质上的不同。
与第一代不同，第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关，从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里，不管自动柜员机本身是否有故障，没有银行服务器的指令（未经银行核实身份，未经银行同意），柜员机自己不可能打开付款开关，因此，认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点，完全是不可想象的。
银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为，用机器代替人，解放了自己，实现正常职务行为自动化。在通常情况下，是不会出现问题的，不过在特殊情况下，因管理上的疏失，电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生，《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。
何鹏案，何鹏供述自己只有10元的银行卡，莫名其妙地被充值为100万元，何鹏因此取款221次，取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中，数据在保存时或保存之后，因为某种原因，使数据发生改变是有可能的，既可能被充值，也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因，我们认定何鹏的供述是真实的，可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障，同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为，是在银行系统正常时实施的。本案的发生，实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时，因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元，且没有及时发现错误并纠正而引发的。
何鹏案，银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为，成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多，当何鹏在柜员机上输入取款金额时，本来其账户余额不足，不可能取出现金来，可是银行服务器（大脑）因为记忆错误（在保存何鹏账户余额时发生一次错误）而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户，正因为如此，何鹏能够成功取款221次（实际上，何鹏还可以继续取款，直到被银行发现或者余额小于100元为止），由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的，因而合同是可以撤销的。因此，何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。
许霆案，银行与许霆之间发生171次取款交易行为，成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次，取款2000元的次数有4次，当许霆输入取款金额1000元或2000元时，本来其账户余额不足，同样是不可能取出款来的，可是由于自动柜员机程序有瑕疵，结果将许霆取款1000元或2000元的请求，篡改为取款1元或2元的请求，报送到银行服务器，服务器（大脑）是按许霆请求取款1元或2元来处理的，因许霆账户上有176.97元，每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额，符合银行设定的取款条件，服务器自动运行取款程序，记录取款金额、余额和日期，并发出付款指令，自动柜员机收到指令后，因其具有特殊的付款机制，从而发生给付错误，银行每次应该付款1元或2元的，实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立，每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求，银行服务器（大脑）产生重大误解而成立交易合同的，因而合同也是可以撤销的。因此，许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是，许霆案中每份合同还发生了给付错误。
无论是何鹏，还是许霆，他们在自动柜员机按键取款的行为，在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求，这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的，不容置疑。即使客户没有那么多的存款，向银行发出取款请求，也就是签订储蓄合同的要约，没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为，不但不构成犯罪，甚至连违法性都没有，银行方面因重大误解而双方交易成功，也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已，属于民法调整的范畴。
在现代银行、证券、期货领域中，实际上都是电脑（机器）担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色，突破了刑法理论中的概念。对此，刑法学界及司法机关都没有引起重视，理论偏离实际，结果遇到何鹏案、许霆案，没有正确理论的指导，思维混乱了，不能正确认识——在现代银行体系中，电脑（机器）代表银行，成为交易主体，独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为；机器知道，就代表银行知道；在一定条件下，机器和人一样，也会因重大误解与客户签订合同，也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实，导致案件事实不清，此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
参考资料：
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障，导致其“狂吐”现金不止，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过，属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站：肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同（何鹏案）；自动柜员机因重大误解与客户签订合同，并且发生给付错误（许霆案）；自动柜员机单纯发生给付错误的案例，例如：2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑，结果发生取一送一，引起数十人排队取款，最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。
郑州市道路交通安全管理规定
河南省郑州市人民政府
郑州市道路交通安全管理规定
政府令第21号
《郑州市道路交通安全管理规定》业经一九九二年三月二十八日市人民政府第七次常务会议讨论通过,现予以发布施行。
市 长 张世英
一九九二年四月八日
郑州市道路交通安全管理规定
第一章 总 则
第一条 为加强道路交通管理,维护交通秩序,保障交通安全畅通,根据《中华人民共和国交通管理条例》和《河南省〈道路交通管理条例〉实施办法》的有关规定,结合我市实际情况,制定本规定。
第二条 凡在本市道路上通行的各种车辆、行人、乘车人以及在道路上进行与交通有关活动的人员,均应遵守道路交通管理的法规、规章和本规定。
第三条 机关、军队、团体、企业事业单位及其他组织应当经常教育所属人员遵守道路交通管理的法规和规章。
第四条 市公安局是本市道路交通安全管理工作的主管部门。各级公安交通管理机关具体负责本规定的实施。
第二章 道 路
第五条 编制城市规划和村镇建设规划应当符合道路交管理的要求。
道路的规划、设计应当征求公安交通管理机关的意见;道路建设竣工后,组织竣工验收的单位应当通知公安交通管理机关参加验收。
第六条 道路的规划、设计应充分考虑客运车辆停靠站、调头站的设置、布局,保障客运车辆停靠站时不影响其他车辆正常行驶,在始发站、终点站有停车场地。
第七条 城市营业性客运车辆和单位专用通勤交通班车的行驶路线和站点设置,应经公安交通管理机关同意,并设立明显标志。
第八条 新建、改建道路,市政和公路建设部门应按照国家标准设置交通标志、标线。城市道路交通设施的管理、维修、更新由公安交通管理机关负责,所需经费从城市维护费中支出。
第九条 住宅楼、公共场所和商业场所、体育场馆、影剧院、医院等公共建筑,应当按照公安部、建设联合发布的《停车场建设和管理暂行规定》和《停车场规划设计规则》的要求,配建或增建相应停车场(库)。
未经城市规划行政主管部门和公安交通管理机关批准,不得改变停车场(库)的使用性质。
第十条 市区内单位及专业运输单位的各种车辆应停放于停车场(库)。禁止擅自占用道路或公共场地停放车辆。
第十一条 城市道路上临时停车场地的设置应当经市政工程设施管理部门同意,报公安交通管理机关批准,由公安交通管理机关统一管理。
第十二条 禁止在道路上设置机动车货运市场。
第十三条 横跨车行道的管线、标语必须保证交通净空高度在五米以上,行道树、花木以及户外广告不得妨碍交通安全。
第十四条 经批准挖掘道路的,应按公安交通管理机关和市政工程设施管理机关和市政工程设施管理部门批准的面积、时间和要求施工。
第三章 车 辆
第十五条 公安机关或公安交通管理机关可以根据交通管理的需要,调整交通流量,规定车辆禁行路线和禁行时间。
第十六条 货运机动车(含客货两用车)不准在禁行路线和禁行时间内通行。因特殊情况必须通行时,应报经公安交通管理机关批准后,办理通行手续。
限制人力车、畜力车、拖拉机、三轮车(含人力三轮车、机械驱动三轮车、农用三轮摩托车,下同)在市区道路上行驶。上述车辆不得在市区入户。
人力车、畜力车、拖拉机、三轮车确需在市区道路上行驶的,应经公安交通管理机关批准,在规定的路线和时间内通行。农民用上述车辆进城卖菜、卖瓜的,应持乡(镇)人民政府证明,到公安交通管理机关办理专用通行牌证,并按规定的路线、时间通行,在指定地点停放。
第十七条 途经市区的机动车辆,应在规定的道路上和时间内通行。
第十八条 禁止农用机动车从事客运。禁止用人力车、畜力车、三轮车、残疾人专用车在市区从事客运和货运。
第十九条 载重三吨以上的柴油车、八吨以上的货车以及挂车、半挂车,未经公安交通管理机关批准,不准在市区道路上行驶。
尾气排放超标的机动车,不准在市区道路上行驶。
第二十条 机动车整车噪声不得超过国家规定的《机动车允许噪声标准》。
在非禁鸣喇叭路段行驶的机动车应按规定使用喇叭。禁止机动车使用高音、怪音喇叭。
第二十一条 机动车进入市区和在市区道路上行驶必须保持车身清洁。
第二十二条 车辆在道路上因故障不能行驶时,应当及时拖至不影响交通的地点。
未及时拖离且影响交通的,公安交通管理机关可以采取措施拖离,所需费用由当事人承担。
第二十三条 出租汽车应使用专用号牌,在车门上喷刷单位名称和出租标记,小型出租客车应在车顶中央安装“出租”字样的顶灯。
第四章 交通安全责任制
第二十四条 道路交通管理实行交通安全责任制。
凡在本市行政区域内的机关、军队、团体、企业事业单位及其他组织均应建立交通安全责任制,实行领导负责、逐级落实、目标管理。
第二十五条 各级公安机关负责组织指导、综合协调本行政区域内的交通安全管理工作,督促检查单位交通安全责任制的落实。
第二十六条 机关、军队、团体、企业事业单位及其他组织应指定机构或人员负责本单位交通安全工作。
第二十七条 个体机动车驾驶员应当参加由公安交通管理机关指定的交通安全组织,开展交通安全活动。
第二十八条 各单位应按下列规定做好交通安全工作:
(一)贯彻道路交通管理的法规、规章,制订和实施交通安全制度和防范措施;
(二)教育机动车驾驶员和其他人员遵守道路交通管理的法规、规章;
(三)建立和坚持机动车驾驶员例会学习制度和交通安全宣传教育制度,定期进行交通安全宣传教育制度,定期进行交通安全检查;
(四)建立机动车使用、检查、维修、保养制度,保证车况良好;
(五)协助公安交通管理机关维护门前的交通秩序,沿街单位门前实行车辆定位停放;
(六)建立交通安全奖惩制度;
(七)办理有关交通安全的其他事宜。
第二十九条 单位交通违章按月计算,不得超过下列指标:
(一)行人、非机动车交通违章人次与本单位总人数之比:五十人以下的单位为百分之八,五十一人至一百人的单位为百分之六,一百零一人至五百人的单位为百分之四,五百零一人至三千人的单位为百分之三,三千人以上的单位为百分之二;
(二)机动车驾驶员交通违章人次与本单位驾驶员总数之比:十人以下的单位为百分之十五,十一人至五十人的单位为百分之十,五十一人至一百人的单位为百分之八,一百零一人的单位为百分之六。
第三十条 单位机动车辆发生责任交通事故,按年计算不得超过下列指标:
(一)十台车辆以下的单位,发生三起一般事故或一起重大事故;
(二)十一台至四十台车辆的单位,发生六起一般事故或二起重大事故;
(三)四十一台车辆以上的单位,发生八起一般事故或三起重大事故。
第五章 奖励与处罚
第三十一条 连续三个月无交通违章和交通事故的单位,由公安交通管理机关颁发《城市交通安全单位》流动牌;一年内交通违章不超标和无交通事故的单位,由公安机关授予“城市交通安全先进单位”,并通报表彰。连续二年被授予“城市交通安全先进单位”的,在次年年审时,驾驶员免审。
第三十二条 单位交通违章超过指标的,公安交通管理机关可根据超标幅度、情节轻重,发超标通知书、挂黄牌警告,一年内三次超过指标的,从第三次起对单位行人和非机动车交通违章每次处以一千元以下罚款,对机动车驾驶员交通违章的每次处一千五百元以下罚款。
单位机动车驾驶员交通违章连续在三次超标的,除按上款规定罚款外,可责令违章车辆停车三至七天。
第三十三条 单位责任交通事故超过指标的,公安交通管理机关可根据超标幅度、情节轻重,发超标通知书、挂黄牌警告、责令肇事车辆停车三至十四天,并可处以二千元以下罚款。
第三十四条 对严重违章和肇事的责任人,除按有关法规、规章规定处罚处,公安交通管理机关可以责令其在规定时间内参加交通安全活动。
对拒绝参加交通安全组织的个体机动车驾驶员,公安交通管理机关可以暂扣或吊销驾驶证。
第三十五条 对违反本规定第十六条第二款、第三款规定的,公安交通管理机关可以扣押、没收车辆。
对违反本规定第二十三条规定的出租汽车,公安交通管理机关可以暂扣驾驶证或行车执照。
未经批准占用或挖掘道路的,除按有关法规、规章规定处罚外,对拒不改正的,可以扣押占用、挖掘单位或个人的占道、挖掘工具。
第三十六条 掘动道路的单位未按要求施工的,公安交通管理机关可以责令其限期改正,逾期不改正者,每逾一日处以一百元以下罚款。
第三十七条 被处罚的单位,在接到处罚决定书之日起五日内到指定地点接受处罚、交纳罚款。无正当理由逾期不交纳罚款的,每逾一日增加罚款一元至五元。
第三十八条 被处罚的单位和个人,对公安交通管理机关作出的具体行政行为不服的,可以在接到处理决定书之日起十五日内上一级公安交通管理机关申请复议。
第六章 附 则
第三十九条 本规定由市公安局负责解释。
第四十条 本规定自发布之日起施行。
