浅析“换偶自由观”之值得商榷的地方
——来自法学角度的几点思考
刘红军1，李红雷2
1安徽大学法学院，安徽合肥 （230039）
2武警学院边防系，河北廊坊（065000）
E-mail：liubaiqiang125@163.com
摘要 ：某学者又出惊人之语，这回该学者发高论称换偶是公民合法权利，聚众淫乱罪过时了。该学者称换偶是男女平等的，也不违反婚姻道德；而婚外恋、包二奶一般是男性欺负女性，违反忠实承诺的。关于“换偶”持反对意见的不在少数，有人就认为换偶不可理喻，是目前这种价值取向多元化社会所呈现的病态。但是专家的身份，往往会影响一部分人的价值判断，这里有必要对其观点从学理角度进行分析。
关键词：换偶 道德 权利 非罪化
事件背景：
某著名学者一向以语出惊人而闻名，提出著名的“性学三原则”，并其在博客撰文为社会上的“换偶”问题辩护，从而在社会上引轩然大波。
在“性学三原则”的理论支持下，该观点称：“第一，法律方面。中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法。据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利（其中包括性权利）有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。”“第二，道德方面。换偶与婚外恋、包二奶不同的是，前者是男女平等的，也不违反婚姻道德；后者一般是男性欺负女性，违反忠实承诺的。因此，前者没有道德问题，后者却有道德问题。”“第三，换偶活动对社会有无伤害：换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），它是公民的合法权利。少数人违反大多数人的价值观并不就是伤害社会，它违反的是一元论的价值观，并不违反多元论的价值观。不应当以伤害社会的名义去治少数人的罪，因为他们虽然是少数人，但是他们是人，是公民，他们有权利选择自己不伤害他人的行为方式，他们的权利应当受到保护。”
当然，性这个问题，已远远超出了学术范畴，成了公众关注的话题。针对该观点的言论，网络上的评论显得良莠不齐，感情冲动的抨击多于理性细致的分析。
来自法学角度的剖析
一：揭开“性学三原则”的神秘外衣
何谓“性学三原则”主要是指性活动只要遵循自愿、私密、成人之间这三条原则，那么就应该视为合法。（笔者认为从逻辑角度来讲将该原则表述为：“成人之间、自愿、私密”似乎更为贴切）下面我们就来探究一下她可能的理论来源：
关于“成人之间、自愿、私密”之说法最早来源于西方社会，(注：现代社会对性问题所持的宽容态度，即使在欧美各国也是近几十年的事)著名的“沃尔芬登（Wolfenden）报告”经常被当作这方面转变的标志。这是由英国“同性恋和卖淫行为研究委员会”（也被称为“沃尔芬登委员会）于1957年提出的一份研究报告，旨在讨论有关性行为的法律的制定问题。该报告就写到：法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，因此，法律就不应当加以惩罚。众所周知，这份报告受到了著名的德富林法官的批评，而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论，维护并确认了《沃尔芬登报告》的这个主张。值得注意的是，哈特的观点后来成为主流，曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向，产生了极大的影响，连德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。
但是应该看到，“成人之间、自愿、私密”，只是《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫这样特定性行为方式的限定语，其充其量或可被认为是这些特定性行为非罪化的要件，而该观点则将其上升为更具广泛性的“性学三原则，这在逻辑上就可能存在问题。更何况这只是该学者的一家之言，而不是现实社会的行为准则，是否切实可行，有待于时间的考验。
二：聚众淫乱罪是否真的过时，换偶是否真的无罪
“换偶自由观”主张：“法律方面。中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法。据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利（其中包括性权利）有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。在法律改变之前，换偶者可以用两对分别在不同地点的方式规避这一法律。因为只要一个地方只有两个人（无论他们是法定夫妻还是两个个人），法律是不能治罪的。”
首先从刑法解释学的角度来看，由于什么是换偶本身并没有一个精确的定义，所以换偶的主体、动机、目的、方式存在着不可预测的多种可能性，因此，我们无法在一般抽象的意义上讲，换偶一定构成或者不构成聚众淫乱罪。要获得精确答案，一般总需要在个案中根据案情事实来解释法律。但如果我们将换偶理解该观点的换偶，那么我们还是可以在一般意义上对换偶是否构成聚众淫乱罪这一问题从刑法解释学的角度作一分析的。在该观点中的换偶，是被特别限定在一定范围内的，即这种换偶是不违反性学三原则的。因此，该观点认为这样的换偶行为既不存在道德问题也不会对社会造成伤害。假如我们或者真正从事刑事审判的法官们认可该观点对换偶的限定、自身对性权利作为一项基本人身权利的理解以及基于这样的限定和理解而作出的“换偶并不违反社会道德和并无社会危害性”的推论性解释，那么，很清楚，这样的换偶根本不构成聚众淫乱罪。因为这样的换偶根本不构成前文详细说明的有关该罪的客体要件、客观要件和主观要件。当然，该观点对换偶的限定、理解和推论并不就是真理，因此，这个问题依然是一个可以讨论的开放式问题。
其次，虽然换偶是否构成聚众淫乱罪仍然需要在理论上来进行仔细的探讨，但是作为以性社会学为专业的中国一流的性学专家的身份提出的“换偶自由观”，却对我国刑法第三百零一条第一款表现出了惊人的理解。其一：该观点称：“中国刑法中的“聚众淫乱罪”将所有三人以上的性活动规定为非法（依该观点的意思这里的非法就是指犯罪）”。根据我们上述的分析，这样的判断显然是错误的。其二： “据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。”依刑法第三百零一条第一款规定，聚众淫乱罪的最高刑为五年，判死刑之说不知从何而来？本条款至今有效，说它已经不实行了，又不知从何说起？
同时该观点逻辑上也是自相矛盾的，一会称聚众淫乱罪已经不再实行了，一会又言，这个法律已经过时了，一会儿又说如何规避这个法律。既然不再施行了为什么又要规避呢，这不能不说是矛盾的。在这么一小段话中就出现这样的矛盾，这显然不是无知，也不是一个学者的智商有问题，这只能解释为其对法律的一种极度轻率的态度。该观点所涉及的问题是严肃的，但讨论的方式却恰恰是轻率的，这不得不说是该观点的悲哀，但也更是那些被该观点的观点所影响的公众的悲哀。
三：违背人类禁忌文明——法律与道德的恩怨
法律即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，虽然以国家的强制力为其实施的手段者但是法律也是一种人类文明的结晶，也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的。如果把该观点的“性学三原则”作为普遍衡量人类所有性行为是否可以合法化的原则，那么乱伦是合法的，进一步来讲如果乱伦真的合法，我们就会产生许多这样的疑问：许多现代文明国家或社会，这其中除了英美之外，还包括德国、意大利、瑞士、加拿大以及我国香港特区等等，仍然严厉地惩罚乱伦行为，尤其是血亲之间的乱伦行为。除非我们能够挑战这些现代文明社会的法律，乃至挑战连这些文明社会的法律也不得不尊重的人类禁忌文明。虽然我国现行刑法没有规定“乱伦罪”，但纵观几千年中国法制传统，法律与道德均曾严厉禁止乱伦，目前也有学者呼吁应该在刑法中增设乱伦罪。要不要增设乱伦罪呢，这个问题是十分复杂的。但是我们也曾看到，当年法国的社会学大师涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一书中，主要就是探究为什么在绝大多数社会中，乱伦不仅为法律所禁止，而且还被视为所有不道德行为中最为严重的一种。此外，在“性学三原则”的 庇护下危险的SM行为也是合法的，我们也看到，当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源之一，并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时，“性学三原则”所谓的合法会不会瓦解呢?这是毋庸置疑的。最后笔者想以哲学家苏格拉底早在公元前339年前说过的一句话结束这一层面的讨论：如果两性行为方面或任何他们别的行为方面毫无秩序，杂乱无章，这在幸福的国家是亵渎的，我们的治理者也是决不能允许这样的。
四：对某些法律概念的理解存在偏差
该学者曾在其博文《换偶问题》中写到：“换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），它是公民的合法权利”。这里我们需要澄清的是：所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件，但是某种行为不被处以刑罚，乃至不被法律所禁止，未必就等于直接可以被视为一项自由权利。法律对人类行为（包括性行为）的评价，是具有严密逻辑体系的，其态度可能存在如下五种：(1)刑法层面上的犯罪(2)行政法规层面上的违法(3)法律对其持中立态度(4)普通法律上保护的权利自由（5）宪法上赋予的基本权利自由。该观点有可能混淆了法律对人们行为评价的层次性以及“非罪化”、“合法”与“自由权利”等概念之间的重要差别。基于学术良心，笔者这里也谨慎地认为，像“换偶”乃至一般的卖淫这样的性行为（不包括：促使、控制卖淫或经营卖淫行业等特定的行为），如果可满足“成人之间、自愿、私密”这三个要件，我国法律的确可考虑加以非罪化，并以前述的第（3）种方式加以对待，但这不等于说，该类行为就可直接享有法律甚至是宪法上的自由权利，不能说刑法这样规定是违宪的，不能说刑法规定的聚众淫乱罪侵犯了人们的宪法权利，更不能说“如果换偶有问题，那是法律的问题”这恰恰是该观点之所言。这里很明显的是该观点对于普通法律保护的权利和宪法权利存在着的曲解，但是正是这种曲解所产生的观点，足以误导公众，给该观点的支持者以理直气壮的支撑点。
同时法律上的“合法”与道德上的“正当”之间是有区别的，而该观点恰恰可能忽视了两个概念之间的区别。那么，围绕“性”这个话题，法律和道德所展示的不同面目说明什么，面对“性”，法律和道德各应该处于什么位置，法律是否应该与道德无涉，法律是否可以强制执行某种道德，我们又应该怎么来看待？笔者认为：在法律的调整领域上，法律的确应该严格区分公共道德与私人道德的领域，将自己调控的对象与效力限定于公共道德领域中的特定范围，以此维护道德的底线，而不应贸然介入私人道德的领域；而私人道德领域中的事务，则应委之于行为者个人的自我约控的理性选择，并由行为者个人自主地承担责任。同时，法律的评价也不应完全排斥或取代道德的评价，尤其在我国目前这样正处于所谓“道德全面滑坡”的时代背景之中，这一点尤为重要。而就换偶问题而言，如前所论，法律确实可将其加以非罪化，甚至使之成为德国当代著名学者阿历克西所言的“不受保护性法律自由”，但对于本身作为私人道德领域中的某种行为，仍然有必要接受社会成员可能基于性道德秩序观念的各种评判，包括赞同、容忍或反对。
五：对待西方伦理文化的态度方面存在这瑕疵
该观点还介绍了美国和日本换偶情况借以证明自己的言论，称：“在上世纪70年代，美国参与换偶活动的人数众多，达到夫妻总数的2-3%，并没有伤害社会。”笔者这里不敢苟同此观点，因为这里的引证没有考虑到美国因为自由主义泛滥而导致道德滑坡的情况下付出的代价和努力。何况美国的不一定是进步的，美国的也一定是正确的，在美国换偶盛行，难道中国就一定也要跟着去换偶吗？笔者认为我们在面临西方对待西方伦理文化时要明白如下两点：
（一）：中西方伦理文化虽无优劣之别，但在不同时代，有先进和落后之分。用资本主义时代的伦理价值观与产生于封建社会的中国伦理价值观相比，其参照系是现代化或现代性，得出的结论应当是前者优越于后者。尽管前者未必在各方面都先进，都能胜过其它文化，但因它是产生于一种新的生产方式基础之上的文化价值观具有总体上的优势。但是而不容忽略的是，具有中国特色的社会主义如果能克服自己各种与现代化进程相悖的惰性与弊端，加速生产力发展水平，我们一定能创造出一种在总体上超越资本主义世界的伦理文化。
（二）：无论在中西方伦理价值体系中，精华与糟粕都是十分复杂的糅和在一起的。要创造一种适应中国社会需求的伦理价值观，就要善于在毫不留情地批判自己伦理文化的糟粕中继承和弘扬精华。同时要善于在大胆汲取西方文化精华时保持敏锐的眼光和高度的警觉，务必清除那些会贻害国人的精神垃圾与病毒。
该观点提出的不少性道德观点都很超前，该观点的提倡者作为知名性学专家，有提出自己的观点的权利，但笔者也有不同意其某些观点的权利。比如“换偶”，实际上换偶对中国人来说，很大程度上难达到多方同意，很容易造成一方同意而另一方拒绝，实际上演变为强奸，这是因为中国传统家庭观念根深蒂固，不可能一下子完全抛掉，今天我们弘扬性文化，开展性革命，不能一步登天，不能抛开我们的国情、民情和社情来说，不能照搬西方国家的做法，一定要结合国情。
六：是否真的对社会无伤害
该观点认为换偶活动对社会无伤害，同时也认为换偶是一种不伤害他人的行为方式。事实真的如此吗？笔者认为不管参与者如何自辩，换偶影响婚姻的稳定性和持续性。这种行为使婚姻存在很多变数，快感之后，人不得不面对自身心理和对孩子的负疚等。据统计，百分之八十以上有过换偶行为的夫妻都表示后悔，心理的阴影和隔膜难以消磨，最终导致夫妻反目，离婚收场。难道，参加换偶活动的夫妻没有伤害到另一对夫妻之间的感情和睦稳定？ 家庭是社会生活的最小单元，也是社会生产生活基本的单位，家庭的不稳定必然会造成社会的不稳定，从而影响社会生活的有序运转！当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源之一，并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时，为什么禁止因为它侵犯和危害了法律要保护的社会利益，难道这是立法者的错误，难道不该保护这样的法益，或许这正是该观点要表达的“如果换偶会触犯法律，那是法律有问题”难道，这样的结果对社会没有造成一定程度的伤害？这难免使人想到该观点仅仅看到了换偶以前和换偶交欢时的片刻新鲜感觉和欢愉享受，而忽略了换偶之后随之而来的负面效应。
结束语
在“性学三原则”支撑下所提出的“换偶自由观”所表现了对法律的轻率态度：——“如果换偶会触犯法律，那是法律有问题”。在此姑且不论该观点这种观点之对错，但我们可认为，这种观点以及倡导者对待法律的态度本身，的确是基于对法律的一种反思与批评，并且是一种非常明快、多少有些轻易的批评的，这也反映了在像中国这样的法治根基尚未成熟，法治观念尚未深入人心的国家或社会里，人们对法律信赖或信仰态度上存在着的严峻问题。 这些观点作为学术探讨可以，但不宜大范围倡导，明显脱离国情，而且容易导致性病艾滋病传播，我们是不能提倡的。性教育还是性教唆，只是一字之差，把握好度很重要。在价值取向多元化的今天，捍卫公民表达意见的权利至关重要。但是作为知识分子，负有特殊的使命。在表达自己的学术主张时，既不能把公众当作弱智者，也不能无视舆论的存在，我行我素。既然选择大众新闻媒体作为发表学术观点的载体，那么就有义务全面地表达自己的观点。我们可以对那些缺乏职业道德的媒体记者表示不屑，但是我们必须对公众负责。笔者认为，不管是性教育也好，性文化节也好，不应该去制造一些耸人听闻的话题，或者设计一些标新立异的活动，而应该以一种科学、健康的观念去营造一种社会文化气氛，以充满人文关怀的精神去做一些实实在在的事情。
参考文献：
[1]张文显：《法理学》 高等教育出版社 [M] 2003年11月第2版 468-479
[2]刘红军：《浅析道德遭遇法律之尴尬》 [C] 安徽大学2007研究生论坛，125
[3]李银河：《换偶问题》 [OL] http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010006ig
[4]刘宪权：《刑法学专论》 北京大学出版社 [M] 2007年4月第1版 21-25
中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定
中国政府 瑞典政府
中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定
中华人民共和国政府和瑞典王国政府，愿坚持公平合理地对待缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资，特协议如下：
第 一 条
本协定内：
一、 “投资”应包括缔约一方投资者在缔约另一方境内、依照其法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是：
（一） 动产、不动产及其它物权，如： 抵押权、留置权、质权、用益权及类似权利；
（二） 公司的股份或其它形式的权益；
（三） 金钱的请求权或具有经济价值的任何行为的请求权；
（四） 版权、工业产权、工艺流程、商名和商誉；
（五） 根据公法或合同给予特许权持有者一段时间的合法地位的商业特许权，包括勘探或采掘和提炼自然资源的特许权。
二、 “投资者”
在中华人民共和国方面，系指经中国政府核准进行投资的任何公司、其他法人或中国公民。
在瑞典方面，系指符合瑞典法律规定的瑞典公民，及所在地在瑞典境内或由瑞典公民或瑞典企业控制的任何法人。
第 二 条
一、 缔约各方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资。
二、 缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资所享受的待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。
三、 尽管有本条第二款的规定，缔约一方如已同其他国家缔结关于组织关税同盟或自由贸易区的协议，则应有给予该协议参加国投资者的投资以更优惠待遇的自由。缔约一方也有按在本协定签字前同其他国家缔结的双边协议规定，给予其他国家投资者的投资以更优惠待遇的自由。
第 三 条
一、 缔约任何一方对缔约另一方投资者在其境内的投资，只有为了公共利益，按照适当的法律程序，并给予补偿，方可实行征收或国有化，或采取任何类似的其他措施。补偿的目的，应使该投资者处于未被征收或国有化相同的财政地位。征收或国有化不应是歧视性的。补偿不应无故迟延，而且应是可兑换的，并可在缔约国领土间自由转移。
二、 第一款规定也适用于投资的日常收入，以及清算时的清算款项。
第 四 条
缔约各方应根据其法律和规章允许将下列所得用任何可兑换货币进行转移，并不得不适当地迟延：
（一） 缔约另一方投资者的投资所产生的净利、股息、提成费、技术援助费和技术服务费、利息和其他日常收入；
（二） 缔约另一方投资者投资的全部或部分清算所得款项；
（三） 缔约双方都承认作为投资的借款的偿付款；
（四） 在缔约一方境内因某项投资而被允许工作的缔约另一方公民的收入。
第 五 条
如果缔约一方根据其对缔约另一方境内的某项投资所做的保证，向某投资者支付了款项，缔约另一方即应承认缔约一方该投资者的任何权利或请求权转让给了缔约一方，并承认缔约一方对任何上述权利或请求权的代位。但不应损害缔约一方根据第六条所享有的各项权利。代位所涉及的请求权，应扣除原投资者对缔约另一方可能负有的任何债务。
第 六 条
一、 缔约双方在解释或执行本协定中所发生的争端，应尽可能通过缔约双方政府谈判解决。
二、 如果谈判未能解决争端，则应根据缔约任何一方的要求，将争端提交仲裁庭。
三、 仲裁庭应据案单独设立，缔约双方各委任一名仲裁员，再由两名仲裁员协商推举一名第三国国民，并由缔约双方政府委任为仲裁庭首席仲裁员。仲裁员应在缔约任何一方通知缔约另一方希将争端提交仲裁庭之后两个月内委任，首席仲裁员应在三个月内委任。
四、 如果第三款规定的期限未得到遵守，又无任何其他安排，缔约任何一方可以请求联合国秘书长进行必要的委任。如果联合国秘书长是缔约任何一方国民，或不能履行上述职能，则请求负责法律事务的联合国副秘书长进行必要的委任。
五、 仲裁庭应根据多数票做出裁决，该裁决应具有拘束力。缔约各方应承担本国仲裁员和法律顾问在仲裁活动中的费用。首席仲裁员及其它费用由缔约双方平均负担。仲裁庭可以对费用作出不同的规定。在其他方面，仲裁庭可以制定自己的程序。
第 七 条
本协定的任何规定均不应损害根据国内法或国际法而对缔约一方公民或公司在缔约另一方境内的权益所产生的权利或利益。
第 八 条
本协定应适用于一九七九年七月一日以后的所有投资。
第 九 条
一、 本协定自签字之日起生效。
二、 本协定有效期为十五年，如在最初的十四年终了后，缔约任何一方未以书面通知缔约另一方拟终止本协定，则本协定应继续有效；在缔约另一方收到终止协定通知一年后，终止通知即应生效。
三、 对于在终止本协定通知生效之日前进行的投资，第一至第八条的规定应从终止本协定通知生效之日起继续有效十五年。
本协定于一九八二年三月二十九日在北京签订，共两份，每份都用中文、瑞典文和英文写成，三种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府代表 典王国政府代表
魏 玉 明 松德费尔特
（签 字） （签 字）
