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政府采购“国货”的法律缺位/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 06:13:34  浏览:9616   来源:法律资料网
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政府采购“国货”的法律缺位

文章来源: 中国经济时报 http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
发表时间:2005年06月03日
作者:谷辽海

  2004年11月,北京市政府采购“微软”产品案遭致强烈谴责。最终“微软”无奈出局,持续了十余天的采购微软产品风波最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。之前,也有同样的事件即河北省政府采购“思科”产品案,类似的“保护国货”事件还有许多。这些案件虽然都在强大社会舆论的压力下,给“国货”争取到了政府采购的机会,但却给我们留下了许多值得探讨和深思的法律问题。

  《政府采购法》对“国货”的无奈

  “国货”一词的法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定,即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

  为什么要采购“国货”呢?因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金,按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则,政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人,不得采取歧视性措施,剥夺他们应有的权利。实现这种权利的途径之一就是通过采购本国货物、工程和服务,支持国内企业发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一,能够封闭政府采购市场,保护民族工业,利用政府采购手段扶持国内中小企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。在签署WTO的《政府采购协议》之前,我国完全可以将政府采购的全部商机给予国内供应商。故“微软”事件发生后,各大媒体记者、各大相关行业的供应商、高新技术的权威专家、有关的政府官员、知名的法学专家等纷纷公开谴责北京市政府采购行为违反了《政府采购法》第十条的规定。大家几乎众口一词、异口同声地呼吁,要保护民族工业,采购“国货”,扶持我国的软件产业。

  然而目前,我国《政府采购法》是无法对“国货”进行有效保护的。

  我国的《政府采购法》虽有体现采购本国货物、工程和服务的内容,但与此同时,也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间,且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束,以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因而,北京市政府采购微软产品案很难说是违反了保护“国货”的法律规定。

  采购主体并不受约束和限制

  根据《政府采购法》第十条规定,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(二)为在中国境外使用而进行采购的;(三)其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。

  我们从这一条法律规定的内容来看,采购本国货物、工程和服务是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是,这一法律规范存在着三种除外情形,法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释,也没有进行例举性的立法解释。这样一来,几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。当然,北京市的政府采购行为也不会例外。实践中,对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来,在政府采购活动中,不论是否存在采购“国货”的除外规定,我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范,但采购主体违反这一法律规范,应该承担什么样的法律后果,我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容,都没有任何规定。也就是说,即使采购人违法,在法无明文规定的情形下,根据责任法定原则,采购人完全可以逍遥“法”外。

  如何界定政府采购对象中的“国货”

  在全球经济一体化的竞争背景下,众多跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场,入驻我国的各大城市,注册成为名副其实的中国法人,构成中国的纳税人之一,向中国的消费者包括公共消费市场提供货物、工程和服务,即“国货”。从近两年的数据资料来看,世界500强中有400多家企业进入中国。这样一来,我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢?

  比如引人注目的微软公司,2003年就在北京注入2500万美元,成立了微软中国技术中心,提供最先进的软硬件设施,研发自己的网络产品,提供相应的服务。由此,微软中国技术中心的产品和服务以及网络工程,如果作为政府采购对象,那么究竟是属于外国的还是中国的呢?笔者认为,从现行法律规定来看,“微软”以及其它类似的外资企业已经在中国注册公司,产品也是在国内生产的,所以属于“国货”的观点,应该说是成立的。

  保护“国货”与“不得排挤合格供应商”的冲突

  供应商是政府采购当事人之一,是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。《政府采购法》所称供应商的各类主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看,只要是在中国境内注册的企业所提供的货物、工程和服务,都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

  显然,保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据,也无明确的法律责任条款;后者有义务性的强制性规范,违反者将要承担相应的法律责任。因此,不论是土著的中国公司,还是从境外移植的中国公司,只要在我国境内注册登记,那么其法律地位均系完全平等的,不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则,我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定。

  综上所述,政府采购法保护“国货”的规定,由于立法本身存在技术问题,仅仅靠出台行政规章是无法弥补法律缺陷的。有关部门应尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况。

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(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师)


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枣庄市行政复议应诉人员资格管理办法

山东省枣庄市人民政府


枣庄市人民政府关于印发《枣庄市行政复议应诉人员资格管理办法》的通知

枣政发[2011]17号


各区(市)人民政府,枣庄高新区管委会,市政府各部门,各大企业:

现将《枣庄市行政复议应诉人员资格管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。


二〇一一年四月二十日


枣庄市行政复议应诉人员资格管理办法

  

第一条 为加强行政复议应诉人员的管理,保障和监督行政机关依法行使职权,确保行政复议法律制度的正确实施,根据《中华人民共和国行政复议法》、《山东省行政复议法实施条例》等法律法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 在本市具有行政复议、应诉职责的行政机关(包括各级派出机关、派出机构、法律法规授权的组织、受委托的组织,以下简称行政机关),从事行政复议及应诉工作的人员应当取得《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》。

第三条 本办法所称《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》是指参加山东省人民政府法制办公室组织的统一考试合格,由省政府法制办公室、山东省高级人民法院统一颁发的,办理行政复议、应诉事项的工作人员必备的证书。

行政复议应诉人员资格证书是行政复议应诉人员的身份证明,表明持证人可以办理行政复议应诉事项。

第四条 在办理行政复议案件时,可持证向申请人、被申请人、第三人及有关单位和个人调查取证,查阅有关文件资料;在行政诉讼案件中,享有与律师相当的查阅案卷资料、了解案情等权利。

第五条 《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》由山东省人民政府法制办公室、山东省高级人民法院统一印制和核发。枣庄市人民政府法制办公室负责本行政区域内证件的具体管理和继续教育工作。

第六条 本市各级行政机关工作人员通过山东省行政复议人员资格统一考试的,可以申领《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》。

行政复议应诉人员资格考试由枣庄市人民政府法制办公室统一组织。

第七条 符合下列条件之一的人员可以参加行政复议应诉人员资格考试:

(一)本市各级行政机关具体从事行政复议工作的人员;

(二)本市各级行政机关分管行政复议工作的负责人;

(三)本市各级行政机关参与行政诉讼的人员。

第八条 符合下列条件之一,经审查,可以直接申领《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》:

(一)具有律师资格证或具有法律职业资格证的;

(二)具有法官或检察官证书的;

(三)从事法律教学、研究工作并具有中级职称等条件的。

第九条 申领《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》按照下列程序进行:

(一)符合行政复议应诉人员资格条件的个人书面提出申请;

(二)申请人所在行政机关签署意见后,报枣庄市人民政府法制办公室,由其组织参加山东省人民政府法制办公室组织的统一考试;

(三)考试合格后,统一申领《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》。 

第十条 取得《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》的人员,应当参加枣庄市人民政府法制办公室组织的年度继续教育学习和山东省人民政府法制办公室组织的培训。

第十一条 《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》每两年度须注册,加盖山东省行政复议应诉人员资格证注册专用章。未经注册的《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》无效。

第十二条 取得行政复议应诉人员资格的工作人员,有下列情形之一的,注销其资格证书:

(一)违反《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例的规定,受到行政纪律处分的;

(二)公务员考核不称职的;

(三)连续两年不参加注册培训的;

(四)其他应当注销资格的情形。

第十三条 行政复议应诉人员调离行政复议工作岗位或离退休的,应当收回其《山东省行政复议应诉人员业务资格证书》。

第十四条 全市各级行政机关应当认真履行复议应诉职责,按照行政复议法及实施条例的规定,明确承办机构及职责,配备充实调剂专职行政复议应诉工作人员,保证行政复议应诉机构的办案能力与工作任务相适应。

第十五条 各级行政复议机关的法制工作机构,应当依照本办法的规定建立健全行政复议应诉人员档案。在每年注册培训时,及时将人员变动情况通报枣庄市人民政府法制办公室。

第十六条 本办法自发布之日起施行。




































常德市房改房上市交易管理暂行规定

湖南省常德市人民政府


关于印发常德市房改房上市交易管理暂行规定的通知

常政发[2000]2号

市直和部、省属驻常各单位:

现将《常德市房改房上市交易管理暂行规定》印发给你们,请认真遵照执行。

二000年一月五日


常德市房改房上市交易管理暂行规定

第一章 总则

第一条 为建立新的住房流通体制,促进存量住房的合理流通,满足居民住房消费要求,根据《湖南省房改房上市交易管理暂行办法》及有关法律、法规,结合我市实际,制定本暂行规定。

第二条 本暂行规定所称房改房是指城镇职工在住房制度改革中所购公有住房、经济适用住房和按房改政策由个人集资建设的住房。

第三条 本暂行规定适用于本市行政区域内首次进入市场交易的房改房。

第四条 房改房上市交易的形式包括:转让(含买卖、换购等)和出租。

第五条 职工已购房改房上市交易应当遵循自愿、公平、合法的原则。

第二章 交易条件

第六条 具备下列条件的房改房可以上市交易:

1、具有《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。尚未取得《国有土地使用证》的,可在上市交易过程中补办。

2、以标准价购买的公房,已按成本价补足房价款,取得全部产权。

第七条 凡有下列情形之一的房改房暂不允许上市交易:

1、改变房屋使用性质的。

2、已列入规划拆迁范转内和鉴定为危房的。

3、司法机关和行政机关依法栽定、查封或者以其它形式限制房屋所有权人对房屋享有占有、使用、收益和处分权的。

4、违反房改政策购买或多处占房尚未纠正的。

5、学校教学区内已出售的住房。

6、已抵押且未经抵押权人书面同意转让的。

7、其他法律、法规规定不宜上市交易的住房。

第八条 职工将已购房改房上市交易后不得再要求单位优惠分房、参加集资建房或购房、租赁享受政府优惠政策的住房。

第三章 交易程序

第九条 房改房上市交易,须先到当地批准售房的房改部门申请办理所购房改房上市准入审批手续,同时提交或验证下列材料:

1、房改房上市交易申请报告;

2、职工优惠购房审批表(合同书);

3、合法的房屋所有权证书、土地使用权证书或者房地产权证书;

4、产权人身份证或记籍证明;

5、共有房屋须提交共有权人同意上市的书面证明。

第十条 市和县级房改部门要根据个人住房档案,对申请交易的房改房审核确认并征求原产权单位意见,自收到申请之日起,5日内向申请人作出是否准予上市的书面答复。不同意上市的,应说明理由。

第十一条 职工持准入通知书和有关资料到房地产交易中心(处、所)办理交易手续,房地产交易中心(处、所)自收到交易申请之日起,30天内与房屋产权产籍部门办完上市交易和产权转移登记手续。

第四章 市场管理

第十二条 房改记上市交易,必须在县以上房地产管理部门设立的房地产交易中心(处、所)进行。严禁场外交易,私下交易。

第十三条 交易双方签订的交易合同必须符合建设部颁发的住宅销售同样本的要求,持双方各自身份证、《房屋买卖合同》、已交有关税务局费等证件到当地房地产管理部门和国土管理部门分别办理房屋产权转移登记和土地使用权变更登记手续。

第十四条 房改房所有权人与其他当事人之间签定借款合同,以房改房作为担保抵押物的,不得在债务不能清偿时,将房改房作为担保抵押物的,不得在债务不能清偿时,将房改房的所有权直接转移为债权人或第三人所有,否则,视同变相买卖,私下交易。

第十五条 凡未按规定办理交易手续而私下交易的,一经查实,对出售的收回《房屋所有权证》,并给予适当处罚;对出租的责令收回房屋。

第十六条 交易双方平等协商议定交易价格,并如实申报;出可自愿委托房地产价格评估机构进行评估。未经交易双方委托,房地产价格评估机构或个人不得强行进行评估。

第十七条 职工将已购房改房出售、换购时,在同等条件下,原产权单位有优先购买权。

第十八条 上市购买职工出售的房改房不受地域户籍、职业的限制。

第十九条 各级房地产管理部门要建立健全房地产交易机构。要建立信息网络,及时提供各类房地产的供求信息,提供配套服务。要进一步规范房地产中介服务机构的经营服务行为。

第二十条 各专业银行要大力支持所购房改房上市并易工作,积极发展住房抵押贷款业务,优先提供购房贷款。各级政府房地产管理部门可相应成立住房贷款担保公司,为住房贷款人提供服务。

第五章 税费征管

第二十一条 房改房上市出售时,由买方按不低于所购买的房改房座落位置的标定地价的10%缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款后,按出让土地使用权的商品住宅办理产权登记。

第二十二条 职工个人上市出售已购公有住房取得的价款,扣除住房面积标准的经济适用住房价款和原支付超过面积标准的房价款以及有关税费后的净收益,按规定缴纳所得收益。即职工享受购房面积控制标准内,按职工享受购房面积控制标准乘以当年当地经济适用住房平均价格,所得价款为职工的基本收益,基本收益不缴纳所得收益;标准内面积的出售收入减去职工的基本收益为净收益,职工按净收益的20%缴纳年得收益。职工购房面积控制标准以下部分住房的出售收益,除返还个人原购房时支付的超标住房价款外,余额为净收益,净收益全额缴纳。

职工个人上市出售已购经济适用住房,原则上不再缴纳所得收益。

第二十三条 对个人购买并居住超过一年的房改房,销售对免征营业税;个人购买并居并居住不足一年的房改房,销售时营业税按销售价减去购入原价后的差额计征。

第二十四条 个人购买自用的房改房,契税按交易额的1.5%征收。

第二十五条 对居民个人拥有的普通住宅,在其转让时暂免征收土地增值税。

第二十六条 职工上市出售房改房,其房屋转让手续费按交易额的0.3%计征,交易双方各承担心0%。

第二十七条 职工个人上市出售房改房,由买方按交易额的0.5‰,缴纳印花税。

第二十八条 凡以换购方式上市交易房改房,售出原房、购入新房按新老房差价交纳契税和房屋转让手续费。

第二十九条 上交的土地收益金和税费可由国土、财政、税务部门委托房地产交易中心(处、所)代征,也可由以上部门派人组成联合征收管理组征收。

第三十条 将所购房改房换购商品住宅的,购买方应缴契由房地产开发企业负担心0%。

第六章 其它

第三十一条 房改房上市转让后,物业管理仍按公有住房售后管理的有关规定执行;原售房单位和购房个人交缴的共用部位维修基金仍留存维修基金管理机构,随房屋产权转至产权所有人名下。

第三十二条 本暂行规定自发布之日起执行。