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　　　　　　　不纯正不作为诈骗罪探析
　　　　　　　　　　　　------以“骗逃天价过路费案”为切入点

　　　　　　
　　　　　　　　□欧锦雄



内容摘要：目前，刑法学界对“骗逃天价过路费案”的定性有两种截然相反的观点：（1）被告人的行为构成诈骗罪。（2）被告人的行为不构成诈骗罪。文章认为，不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。在本案中，被告人以不作为形式实现了通常以作为形式构成的诈骗罪，属于不纯正不作为诈骗罪。一直以来，我国刑事司法实务界对不纯正不作为犯罪均定罪处刑，这存在着违背罪刑法定原则的疑问。为了消除惩罚不纯正不作为犯罪会违背罪刑法定原则的疑虑，我国刑法立法亟需关注不纯正不作为犯罪的立法化问题

关键词：不作为犯罪、不纯正不作为诈骗罪、罪刑法定原则、立法化

犯罪可分为作为犯罪和不作为犯罪两种。不作为犯罪又分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指刑法规定的、只有以作为的方式才能构成的犯罪。例如：《刑法》第261条规定的遗弃罪。而不纯正不作犯罪则是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪，例如，《刑法》第232条规定“故意杀人的，处死刑……”。从故意杀人罪的罪状看，该罪的行为表现形式为作为，但是，当某人负有防止他人死亡结果发生的特定义务时，如果其有能力履行该义务而消极地不去履行，以致发生死亡结果的，即构成不纯正不作为故意杀人罪。我国刑法规定的大多数犯罪在罪状上表现为作为犯罪，基于法理，笔者曾提出过一个命题：“任何一种作为犯罪均存在与其相对应的不纯正不作为犯罪”。 [i]对于这一命题，笔者进行了

简要的论证。2011年上半年，河南省平顶山中级人民法院对“骗逃天价过路费案”以诈骗罪定罪判刑后引发了激烈争论。笔者通过对这一案件进行思考后认为，在“骗逃天价过路费案”里，犯罪嫌疑人触犯了不纯正不作为诈骗罪。同时，笔者认为，盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等以作为形式规定的财产犯罪也存在与之相对应的不纯正不作为犯罪。

一、“骗逃天价过路费案”的定性争论

案情：2008年初，时军锋和时建锋为谋取利益，与某武警支队的张××、李××（两人均另案处理）协商合作。他们通过使用伪造的武警部队车辆号牌，于2008年5月至2009年1月期间骗免高速公路通行费368万元。之后，被告人时建锋被河南省平顶山中级人民法院判处无期徒刑，并引起社会广泛关注。后来，该案被启动再审程序，平顶山检察院对此案撤回起诉并交公安机关补充侦查。[ii] 2011年12月15日在河南省鲁山县人民法院重审，被告人犯罪事实认定和判处刑期与原判决均有重大变化。鲁山县人民法院认定，时建锋骗免高速公路通行费（按核准装载量计算）计人民币117660.63元。被告人时军锋。骗免高速公路通行费（按核准装载量计算）计人民币492374.95元。庭审结束后法官当庭宣判：被告人时建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑两年6个月，并处罚金人民币1万元。被告人时军锋犯诈骗罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元。被告人均当庭服判。[iii]

目前，刑法学界对该案的定性有两种截然相反的观点：（1）被告人的行为构成诈骗罪。（2）被告人的行为不构成诈骗罪。前一观点认为被告人的行为构成诈骗罪的主要理由是：行为人为了骗逃车辆通行费，采取了“伪造并使用可以免交路费的武警部队专用车牌”的隐瞒事实真相或虚构事实的方法，骗取了公路经营者的财物，侵犯了公路经营者应收车辆通行费的财产利益，符合了《刑法》第266条诈骗罪的犯罪构成。此外，最高人民法院于2002年颁布的《关于审理非法生产买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照《刑法》第266条（即诈骗罪）的规定定罪处罚”。

后一种观点认为被告人的行为不构成诈骗罪的主要理由是：诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案的犯罪对象是过路费，这待缴的过路费不是一种明确的已存在的财物，被告人是逃避交纳路费，而没有占有财物，公路经营者没有失去既得到财物，只是失去一种可期待利益。被告人并没有侵犯到物权。所以，不能构成诈骗罪。[iv]

二、骗逃过路费的不纯正不作为犯罪样态

笔者认为，《刑法》第266条明文规定的诈骗罪的行为形态为作为，在客观方面表现为积极主动的“骗取”财物行为，在主观上表现出非法“占有”的目的，从客体看，其侵犯的客体为已存在的财物所有权。而在本案中，被告人没有积极主动的“骗取”财物的行为，而是采取虚构事实或隐瞒真相的方法“不给”但应该给予的“财物”（即过路费），在主观上则没有非法“占有”财物的目的，而是具有非法“不给”财物的目的，从其侵犯的客体看，其侵犯的客体是一种期待得到的财物所有权。因此，被告人的行为是不符合刑法明文规定的、以作为形式出现的诈骗罪构成特征的。

虽然被告人的行为不符合刑法明文规定的、以作为形式出现的诈骗罪特征，但是，其客观表现符合了不纯正不作为诈骗罪的客观表现样态。

前文提到，不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。具体而言，它是指对于《刑法》分则规定的、以作为形式出现的犯罪，负有防止法定构成要件之危害结果发生之特定义务者，因不履行义务而导致一定危害结果发生的犯罪。不纯正不作为犯罪应具备三个条件：（1）负有特定的作为义务；（2）有能力履行该义务；（3）因不履行该义务而导致一定危害结果发生。

在本案中，被告人以不作为形式实现了通常以作为形式构成的诈骗罪，属于不纯正不作为的诈骗罪。首先，被告人负有支付过路费的特定义务。根据民法相关规定以及《收费公路管理条例》第7、16、33条规定，使用者在高速公路行驶后有义务交纳车辆通行费。由此可见，被告人的特定作为义务来源于法律规定。其次，被告人有能力履行特定义务。被告人每次使用高速公路时均具有支付过路费的能力，因为属于其所有的货车及货物的高价值性以及其家庭财富足可认定其具有履行支付路费义务的能力。最后，因为被告人不履行支付路费的特定义务致使了诈骗罪法定构成要件之危害结果（即财物损失）的出现。

在不纯正不作为诈骗罪的客观要件里，它实际上是包含了作为形态和不作为形态两方面内容的混合形态。从作为形态看，它必须具备诈骗的“虚构事实”或“隐瞒真相”的行为样态，从不作为形态看，它必须具有不履行特定的作为义务（即“给付财物”）的内容，并导致一定危害结果的发生。虽然不纯正不作为诈骗罪同时具有作为和不作为的形态，但是，从实质上看，不履行“给付”财物的特定义务是其本质属性，因此，它应归属于不作为犯罪。

三、不纯正不作为诈骗罪的司法困惑

目前，在收费高速公路上骗逃过路费的方式多种多样，常见的有：（1）换卡、换牌逃费法；（2）两地相向两车改变线路逃费法；（3）倒货、甩挂逃费法；（4）假卡、假牌、假证逃费法；（5）影响减重逃费法。[v]前述这些骗逃过路费的做法基本上都符合不纯正不作为诈骗罪的构成特征。

不纯正不作为诈骗罪与其相对应的、以作为形式出现的诈骗罪在社会危害性上是基本等价值的。既然如此，在司法实践中，我们可否直接运用《刑法》第266条规定对骗逃过路费的不纯正不作为诈骗罪以诈骗罪定罪处刑呢？

在我国的刑事司法实践中，对于不纯正不作为故意杀人罪，我国一贯是按《刑法》第232条规定的故意杀人罪定罪处刑的，对于不纯正不作为放火罪，我国也是一贯以《刑法》第114条或第115条规定的放火罪定罪处刑的。尽管如此，但是，我国刑法在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪的任何内容。因此，在司法实践中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑不得不产生“是否违反刑法定原则”的疑问。

笔者认为，不纯正不作为犯罪与其相对应的作为犯罪在犯罪构成结构和规范结构上是不同的。在刑法总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，如果直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑定罪判刑，这实质上是运用类推解释定罪处刑。[vi]

但是，刑法学界也有许多学者认为，处罚不纯正不作为犯罪不违背罪刑法定原则，有学者认为，处罚不纯正不作为犯罪并非类推解释，而是构成要件的恰当解释。[vii]也有学者从开放犯罪构成角度对不纯正不作为犯罪进行分析，其认为对不纯正不作为犯罪以其相对应的作为犯罪定罪处刑，这是开放犯罪构成中的应有之义。[viii]这些从实质刑法观立场所做出的解释实际上还是难以消除人们对其违反罪刑法定原则的疑问。

当前，骗逃高速公路过路费的特大案件屡屡发生，其社会危害性之大也是显而易见的，而骗逃过路费的主客观样态是符合不纯正不作为诈骗罪的特征的，若对这些具有社会危害性的案件不处罚，这一领域的社会秩序将遭到时常破坏，国家和人民的利益将不能得到较好地保护。若对这种不纯正不作为诈骗罪直接按《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处刑，则有违背罪到法定原则之嫌疑。这确实是刑事司法实践的一个大困惑。

福建省厦门市劳动和社会保障局


厦劳社〔2005〕177号
厦门市劳动和社会保障局关于印发厦门市劳动保障监察书面审查办法的通知



各区人事劳动保障局：

　　根据《劳动保障监察条例》的规定，我局决定建立劳动保障监察书面审查制度，现将《厦门市劳动保障监察书面审查办法》印发给你们。请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　厦门市劳动和社会保障局



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO五年六月二十八日



　　厦门市劳动和社会保障局办公室　　　2005年6月29日印发

厦门市劳动保障监察书面审查办法

　　第一条　为了贯彻实施劳动和社会保障法律、法规和规章，保障劳动者的合法权益，维护我市劳动关系的和谐稳定，根据《劳动保障监察条例》，制定本办法。

　　第二条　劳动保障书面审查制度（以下简称书面审查）是指劳动保障行政部门根据工作需要，要求用人单位定期或不定期报送其劳动用工和社会保险方面的书面材料，并对书面材料进行审查。这项制度是劳动保障行政部门对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章情况进行全面监督检查的一项重要措施，也是劳动保障监察执法的一种形式。书面审查、日常巡视检查、违法举报专门检查、专项检查和重点监察的结果，均为建立用人单位劳动保障诚信档案的主要依据。

　　第三条　劳动保障监察书面审查工作由各级劳动保障监察机构负责实施。

　　第四条　书面审查的对象和管辖

　　书面审查的对象为我市行政区域内的企业、个体工商户（以下称用人单位）。市属用人单位和中央、省、部属及外地企业驻厦机构由市级劳动保障监察机构组织实施（为了方便用人单位，同安区、集美区、海沧区、翔安区辖区内的市属用人单位和中央、省、部属及外地企业驻厦机构由区劳动监察机构办理书面审查手续）；区(含镇和街道办事处)属用人单位由各区劳动监察机构组织实施。

　　第五条　书面审查内容，主要有：

　　（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；

　　（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；

　　（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；

　　（四）用人单位办理社会保险登记申报手续和缴费情况；

　　（五）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；

　　（六）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；

　　（七）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；

　　（八）用人单位技术工种的从业人员是否具备相应的职业资格证书情况；

　　（九）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况。

　　第六条　书面审查程序

　　（一）领取资料

　　各级劳动保障监察机构可通过发文件或报刊、广播、电视等新闻机构公告，向用人单位发出书面审查通知，用人单位按照规定时间到指定地点领取书面审查有关表格和资料。

　　（二）自查整改

　　用人单位根据劳动保障法律、法规及规章规定进行自查自纠，如实填写《厦门市劳动保障监察书面审查表》并加盖单位公章，同时将相关资料报送劳动保障监察机构审查。

　　（三）监督检查

　　劳动保障监察机构根据用人单位申报材料开展书面审查，如有必要也可安排劳动保障监察员到用人单位进行重点抽查。经检查发现用人单位存在违反劳动保障法律、法规及规章行为的，监察机构应要求其限期整改，并给予相应的处罚；对未在规定时间内整改的，应按照劳动保障法律、法规及规章处理。

　　（四）对书面审查合格的用人单位，劳动监察机构将审查情况记录进《厦门市用人单位书面审查情况登记手册》，同时记录进用人单位劳动保障诚信档案。

　　第七条　市级劳动保障监察机构应建立起全市劳动保障监察信息管理系统，对用人单位执行劳动保障法律、法规及规章情况实行信息化管理，并将审查情况记录进档案，作为评价用人单位劳动保障诚信档案的数据。

　　第八条　对不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的，由劳动保障行政部门依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第（二）项规定，责令改正并处2000元以上2万元以下的罚款。

　　第九条　对认真遵守劳动保障法律、法规及规章，连续三年审查合格的用人单位，授予劳动保障诚信单位的称号，除有举报投诉外，劳动保障行政部门一般不再对其进行日常巡视检查。

　　第十条　各区人事和劳动保障局可以根据工作实际,自行确定书面审查工作方案。

　　第十一条　国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律、法规及规章的情况，由劳动保障行政部门根据其职责，依照本办法执行。

　　第十二条　本规定自发布之日起执行。